文/李舒律师
[原题]案例分析:《担保法解释》第39条关于保证的规定可比照适用于抵押，借新还旧下担保人可免除担保责任
｜版权声明&摘要
一、本案中的争议问题
本案中，银行对借款人以借新还旧的方式提供贷款，签订借款合同后再与抵押人签订抵押合同。虽根据《房产抵押合同》办理了抵押登记手续，但由于借款合同在先，且在抵押合同签订时银行未向抵押人告知借款合同情况，即在抵押担保下并未发生贷款项目，抵押担保的主债权并未成立，相应地《房产抵押》合同不成立。虽然银行与抵押人签署的《最高额抵押合同》被认定为合法有效，但又面临另一个问题：在法律和司法解释没有明确规定的情况下，抵押人不知情的借新还旧的贷款中，抵押人是否还应承担担保责任？
二、最高人民法院的裁判观点
本案中，最高院判决认为：
1、《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。
2、本案中，由于银行并未告知担保人关于借款人借新还旧的事实，银行亦没有证据证明担保人系在知道或应当知道借款人借新还旧的情形下自愿提供抵押，这无疑会影响担保人在提供抵押时对担保风险的预期判断，加重其担保责任，进而导致不公平的结果。
因此，判决认为：担保人应免于承担担保责任。
三、本案的重要参照意义
在中国裁判文书网最新公布的这则判决书中，有一个比较重要的信息值得关注，即判决书中称“本院经审判委员会讨论……判决如下：”，根据《人民法院组织法》第十条“……审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。……各级人民法院审判委员会会议由院长主持，本级人民检察院检察长可以列席。”以及《最高人民法院审判委员会工作规则》等规定，并非所有案件都能由审委会讨论。显然，本案在最高院属于“重大或疑难的案件”。
同时，本案的裁判观点当然也不仅仅是承办法官或合议庭的意见，更是代表了最高人民法院对这个问题的看法。相应地，即使本案将来不被列入“指导性案例”，在同类案件中，本案下形成的裁判规则应会具有较强的参照价值。故予整理分享。
后附最高院判决书全文，为方便阅读，笔者对判决书进行了适当的编辑整理。
｜附：最高院判决书全文
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民提字第136号
第一部分【案件基本信息】
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行。住所地：新疆维吾尔自治区博乐市团结路140号。
负责人：宋卫强，该行行长。
委托代理人：任志强，该行职员。
委托代理人：于锋哉，该行职员。
被申请人（一审被告、二审上诉人）（法客帝国按：担保人）：新疆新诚基饮服培训商贸有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市黄河路7号。
法定代表人：马玲，该公司总经理。
委托代理人：刘卫东，该公司法律顾问。
委托代理人：郑仁，该公司职员。
一审被告（法客帝国按：债务人）：阿拉山口天任贸易有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿拉山口市天山街。
法定代表人：刘兴伦，该公司经理。
再审申请人中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行（以下简称农行博州分行）因与被申请人新疆新诚基饮服培训商贸有限责任公司（以下简称新诚基公司）、一审被告阿拉山口天任贸易有限公司（以下简称天任公司）借款合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2012）新民二终字第1号民事判决，向本院申请再审。本院经审查，作出（2013）民申字第1755号裁定提审本案，并组成由审判员王富博担任审判长、代理审判员张颖、原爽组成的合议庭进行了审理，书记员陆昱担任记录。本案现已审理终结。
第二部分【新疆博尔塔拉中院一审】
新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院一审审理查明：2005年7月29日，农行博州分行下属的阿拉山口支行与天任公司签订了两份《借款合同》，借款金额分别为500万元和284万元。《借款合同》约定：借款种类为短期流动资金；借款用途为解付信用证（300LC050410081）；借款期限从2005年7月29日至2006年7月29日；借款利率在基准利率5.58%的基础上上浮30%，执行年利率7.254%，直至借款到期日；合同项下借款按季结息，结息日为每季末月的20日；借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。借款担保方式为保证，担保合同另行签订。若采取最高额担保方式的，担保合同编号为（博阿）农银高保字（2005）第65905200500000070号。同日，农行阿拉山口支行与新诚基公司签订了一份编号为（博阿）农银高保字（2005）第65905200500000070的最高额保证合同，约定：新诚基公司自愿为天任公司自2005年7月29日起至2006年7月29日止，在农行阿拉山口支行办理约定的各类债务，实际形成的债务最高余额折合800万元提供担保；本合同项下发生各类业务的主合同、借款凭证或相关债权凭证不再送达保证人；在红山路8号房产办理完抵押手续后，本担保合同自行解除。同日，农行阿拉山口支行向天任公司发放了500万元和284万元贷款。2005年8月初，农行阿拉山口支行与天任公司、新诚基公司三方共同签订了一份《最高额抵押合同》，其中第一条约定：抵押人（新诚基公司）自愿为债务人（天任公司）自2005年7月29日起至2006年7月29日止，在抵押权人（农行阿拉山口支行）处办理约定的各类业务，所实际形成债务的最高余额折合人民币800万元提供担保；第三条约定：抵押人（新诚基公司）同意以下列房地产（详见编号0001的抵押清单）作为抵押物，上述抵押清单为本合同的组成部分；抵押物暂作价人民币18188717元，其最终价值以抵押权实现时实际处理的净收入为准；第十三条约定：抵押人应主动了解债务人经营状况及本合同项下各类业务发生、履行情况。本合同项下发生各类业务的主合同、借款凭证或相关债权凭证不再送达抵押人。该合同所附编号为0001的房地产抵押清单上明确写明：房产座落于乌鲁木齐水磨沟区红山路8号，建筑面积为1397.30平方米，土地使用面积为563平方米。2005年8月8日，农行阿拉山口支行与新诚基公司签订了一份《房产抵押合同》，约定：新诚基公司为了贷款自愿将座落于乌市水磨沟区红山路8号一栋二层砖混结构的房产抵押于农行阿拉山口支行，作为新诚基公司贷款的保证；抵押房产的建筑面积为1397.30平方米，土地使用面积为563平方米，房屋所有权证号00493594号；抵押价值为18188717元；新诚基公司于2005年8月8日将上述房产抵押给农行阿拉山口支行，抵押期限为2005年8月8日至2006年8月8日止。当日，该房产在乌鲁木齐房屋产权交易管理中心办理了抵押登记，2005年8月10日，办理了土地使用权抵押登记。2007年3月17日，农行阿拉山口支行向天任公司发出《债务逾期催收通知书》，要求天任公司偿还上述两笔借款，天任公司于当日签收该通知书。
另查明：2005年7月29日贷款500万元的逾期利息为664195.90元（计算至2007年12月20日，已扣除已偿还利息448251.25元）；2005年7月29日贷款284万元，已偿还贷款本金1024689.47元，尚欠贷款本金1815310.53元，逾期利息为196864.09元（计算至2007年12月20日，已扣除已偿还利息240776.38元）。上述两笔借款现尚欠本金合计6815310.53元，尚欠利息合计861059.99元（计算至2007年12月20日）。
又查明：新诚基公司与农行阿拉山口支行之间未发生任何贷款项目。
为追偿欠款，农行博州分行提起诉讼，请求判令：天任公司、新诚基公司偿还贷款本金681531053元；二、天任公司、新诚基公司偿还贷款利息132110242元（计算至2007年12月20日止，以后利息按合同约定计算至清偿为止）。新诚基公司反诉请求撤销与农行阿拉山口支行签订的《最高额保证合同》和《房产抵押合同》。在庭审中，新诚基公司当庭放弃了反诉请求。
一审法院审理认为：
（一）2005年7月29日，农行阿拉山口支行与天任公司签订的两份《借款合同》，均约定借款用途为解付信用证，双方对该借款的性质属以新贷偿还旧贷无争议，由于两份《借款合同》系双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为有效。合同到期后，天任公司未能按期偿还全部贷款本金及利息，依法应当承担向农行阿拉山口支行偿还剩余借款本金及利息的民事责任。在签订《借款合同》的同一日，农行阿拉山口支行与新诚基公司又签订一份《最高额保证合同》，约定：本合同项下发生各类业务的主合同、借款凭证或者相关债权凭证不再送达保证人。由于《借款合同》与《保证合同》是同时签订的，且《借款合同》明确约定借款用途为解付信用证，故新诚基公司对《借款合同》的用途是明知的，应当认定该《保证合同》是双方真实意思表示，为有效合同，新诚基公司应当按照《保证合同》的约定在最高额800万元内承担保证责任，其关于是在不知道《借款合同》真实用途的情况下签订的《保证合同》、不应承担保证责任的辩称缺乏事实根据，不能成立。
（二）农行阿拉山口支行、天任公司、新诚基公司三方共同签订的《最高额抵押合同》和农行阿拉山口支行与新诚基公司于2005年8月8日签订的《房产抵押合同》，均约定以新诚基公司所有的一处位于乌鲁木齐市水磨沟区红山路8号、建筑面积为1397.30平方米、价值为18188717元的房产抵押。新诚基公司辩称《最高额抵押合同》并没有办理抵押登记手续，实际办理抵押登记手续的是《房产抵押合同》，而《房产抵押合同》是为新诚基公司在农行阿拉山口支行的贷款而签订的，因此《最高额抵押合同》并未发生法律效力，故新诚基公司不应当承担抵押担保责任。但根据查明的事实，《最高额保证合同》第8条明确约定：在红山路8号房产办理完抵押手续后，本担保合同自行解除。而新诚基公司在2009年6月10日的书面答辩状中曾自述红山路8号房产已经办理抵押手续，《最高额保证合同》的解除条件已成就，其已自认红山路8号房产抵押登记是为本案两笔借款提供的抵押担保，且也完全符合《最高额保合同》的约定。另经查实，新诚基公司与农行阿拉山口支行之间未发生任何贷款项目，根本无需办理房产抵押登记。综上，新诚基公司与农行阿拉山口支行签订的《房产抵押合同》表面上是为新诚基公司的贷款提供的抵押，但实质上两份抵押合同均是为天任公司涉案的借款提供抵押，且办理了抵押登记手续，已发生法律效力。故新诚基公司的辩解理由缺乏事实根据和法律依据，不能成立。由于《最高额保证合同》已自行解除，且原告在主债权诉讼时效期间内要求行使抵押权亦符合法律规定，故新诚基公司应当按照《最高额抵押合同》的约定，在最高余额800万元内对天任公司尚欠的本金及利息承担抵押担保责任。农行阿拉山口支行与天任公司签订的两份《借款合同》均约定合同项下的借款利率为7.254%，按月结息，原告据此计算出天任公司截止2007年12月20日的利息，并无不当，应予支持。新诚基公司关于原告计算利息不实的辩称因未提供相应证据予以证实，不予支持。鉴于新诚基公司在庭审中又提供6份归还借款利息的收据，农行博州分行对此亦予认可，故应当从其主张的利息请求数额中予以扣除。在庭审中，新诚基公司当庭放弃要求撤销最高额保证合同和房产抵押合同的反诉请求，符合法律规定，一审法院予以准许。
综上，农行博州分行要求天任公司偿还剩余贷款本息及要求对新诚基公司的抵押财产在800万元债务余额内行使抵押权的请求成立，该院予以支持。该院经审判委员会讨论决定，作出（2011）博中民二初字第5号民事判决，判令：
一、天任公司于本判决生效后15日内偿还农行博州分行借款本金6815310.53元；
二、天任公司于本判决生效后15日内偿还农行博州分行借款利息861059.99元（计算至2007年12月20日），以后的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日；
三、新诚基公司以抵押担保的财产在最高额800万元内对上述债务向农行博州分行承担清偿责任。
案件受理费（本诉）68754.89元，由农行博州分行负担3887.48元，天任公司和新诚基公司负担64867.41元；案件受理费（反诉）35元，由新诚基公司负担。
第三部分【新疆自治区高院二审】
新诚基公司不服一审判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉，请求撤销（2011）博中民二初字第5号民事判决第三项，驳回农行博州分行对新诚基公司的诉讼请求。
二审法院查明的案件事实与一审法院查明的事实一致。
二审法院认为：
首先，关于最高额保证合同，新诚基公司提出其与农行博州分行签订该合同时间在先，农行博州分行与天任公司签订借款合同时间在后，但新诚基公司该主张缺乏相关的事实依据，故从合同的签订时间上无法认定新诚基公司对于天任公司与农行博州分行签订借新还旧之借款合同不知情的事实。对比借款合同与最高额保证合同内容可得出：借款合同确定借款的实际用途为借新贷还旧贷，农行博州分行对该借款的实际用途并无异议。但最高额保证合同并未明确注明新诚基公司所担保借款的实际用途，且农行博州分行亦未提供相关证据证明其向新诚基公司告知了该借款系用于借新还旧的真实用途，即依据现有证据无法证实新诚基公司对于天任公司借款的实际用途知道或者应当知道。在此情形下，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十九条之规定，新诚基公司应免除保证责任。
其次，关于新诚基公司与农行博州分行签订的最高额抵押合同，该院认为，最高额保证合同第8条明确约定：在红山路8号房产办理完抵押手续后，本担保合同自行解除。农行阿拉山口支行也与天任公司、新诚基公司签订了最高额抵押合同，虽然房产抵押合同表面上是为新诚基公司的贷款而提供的抵押，但新诚基公司与农行阿拉山口支行之间未发生任何贷款项目，根本无需办理房产抵押登记，而且在不存在贷款事宜的情形下，新诚基公司也一直未要求解除房产抵押合同，所以房产抵押合同实质上是为天任公司涉案的两笔借款提供的抵押担保。因此，新诚基公司辩称最高额抵押合同并没有办理抵押登记手续的理由不成立。因抵押担保与保证担保同为担保的法定方式，借款人的借新还旧行为无论对于抵押人或保证人而言均会改变其在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，进而导致对于担保人不公平的结果，故《担保法解释》关于保证章节的规定可适用于抵押担保。依前文所述，新诚基公司作为最高额抵押合同的抵押人，在对于天任公司借款的实际用途系借新还旧不知情的情形下，依法应得以免除抵押责任。
综上，二审法院认为，原审判决认定事实部分清楚，适用法律部分正确，该院予以部分维持。上诉人新诚基公司的上诉理由成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，该院判决：一、维持一审判决第一、二项；二、撤销一审判决第三项；三、驳回农行博州分行的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费68754.89元，由农行博州分行负担3887.48元，天任公司负担64867.41元，反诉案件受理费35元，减半收取，由新诚基公司负担。二审案件受理费67870元，由农行博州分行负担。
第四部分【最高人民法院再审】
农行博州分行不服上述二审判决，向本院申请再审称：
（一）新诚基公司提供最高额抵押担保手续完备，事实清楚。申请人下属机构阿拉山口支行与新诚基公司签订的《最高额抵押合同》第一条明确约定：抵押人自愿为债务人自2005年7月29日至2006年7月29日止，在抵押权人处办理约定的各类业务所实际形成的债务，提供最高额800万元担保；第十六条已提示抵押人就合同条款作全面充分的理解，并应债务人及抵押人的要求做了相应的条款说明，签约各方对合同含义认识一致。《最高额抵押合同》签章处为担保人新诚基公司原法定代表人赵树坤亲笔签名，并加盖其单位公章。新疆高院认为依现有证据无法证实新诚基公司对天任公司借款用途知道或不知道，却又判定新诚基公司对天任公司借款用途不知情，违背基本的客观事实。
（二）二审法院适用法律错误。新疆高院终审判决的依据为《担保法解释》第三十九条关于保证担保之规定，并认为“因抵押担保与保证担保同为担保的法定方式，借款人的借新还旧行为无论对抵押人或保证人而言均会改变其在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，进而导致对于担保人不公平的结果，故《担保法解释》关于保证章节的规定可适用抵押担保”，最终判定新诚基公司在对天任公司借款的实际用途系借新还旧不知情的情形下，得以免除抵押担保责任。申请人认为新疆高院的认定明显错误。
首先，《最高额保证合同》是新诚基公司为借款人解付信用证所做出的保证，后因担保方式的变更，保证人由原来的保证担保变更为抵押担保，这在《最高额保证合同》中借款人、担保人、贷款人均已明确约定。由《最高额保证合同》变更为《最高额抵押合同》，只是担保的形式发生变化，绝非是担保的责任发生变化。因此无论是《最高额保证合同》还是《最高额抵押合同》，自始至终均要求新诚基公司承担800万元担保责任，并未加重担保人（抵押人）的责任，担保人理应在其担保的范围内承担责任。
其次，《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》均已明确约定抵押人自愿为债务人自2005年7月29日至2006年7月29日止，在抵押权人处办理约定的各类业务提供担保，本合同项下发生的各类业务的主合同、借款凭证和相关债权凭证不再送达抵押人。所谓“约定的各类业务”相对申请人和被申请人属不特定债权、债务。依据《担保法解释》第八十三条规定，最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。担保人承诺，借款人天任公司在抵押期限内与申请人办理的所有债务均承担担保责任，因此无论是解付信用证还是转贷等，均属不特定债权，对不特定债权根本没有必要再追究新诚基公司是否知道借款用途为借新还旧问题。新疆高院终审判决依据《担保法解释》第三十九条做出，使用法律条款不准确，最终造成不公正判决，给债权人造成极大损失。
因此，申请撤销新疆高院上述民事判决的第二项，依法改判新诚基公司以抵押担保的财产，在最高额800万元内对天任公司的债务向农行博州分行承担清偿责任。
新诚基公司答辩称：
（一）新诚基公司的担保系在违背真实意思的情况下提供，依法应不承担担保责任。根据天任公司法定代表人刘兴伦的证词，阿拉山口支行、天任公司是以为新诚基公司提供贷款的名义，要求新诚基公司以房产抵押担保的。乌鲁木齐市房产局登记的“抵押合同”证实了刘兴伦的说法，即新诚基公司是为其借款而提供的抵押担保。农行博州分行称“新诚基公司知道天任公司借款及借款用途为解付信用证”没有证据证明，没有事实根据。
（二）阿拉山口支行利用最高额担保不需提供借款合同的规定，采取先签订担保合同、后签订借款合同的方式，刻意隐瞒了“以新贷偿还旧贷”的借款用途。
（三）本案是农行博州分行个别工作人员为掩盖和减轻违规为天任公司开具信用证的罪责而欺骗新诚基公司提供的担保，农行博州分行又为减少自己的损失进行恶意诉讼，让受骗的担保人承担担保责任，有违司法“公平、正义”的核心价值。故请求驳回农行博州分行的再审请求。
本院对原一、二审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案再审争议的焦点问题是新诚基公司是否应以抵押财产在800万元最高限额内对农行博州分行承担担保责任。
根据查明的事实，农行博州分行下属的阿拉山口支行与新诚基公司先后于2005年7月29日、8月初、8月8日签订了《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》和《房产抵押合同》共计三份担保合同。《最高额保证合同》中约定“在红山路8号房产办理完抵押手续后，本担保合同自行解除。”2005年8月8日，新诚基公司将红山路8号的房产在乌鲁木齐市房屋产权交易管理中心办理了抵押登记，故《最高额保证合同》约定的解除条件已经成就，《最高额保证合同》自此自动解除。《房产抵押合同》约定新诚基公司为贷款而向农行阿拉山口支行提供抵押，但事实上新诚基公司与农行阿拉山口支行之间并未发生任何贷款项目，即抵押担保的主债权并未成立，根据抵押合同的从属性原则，《房产抵押合同》亦不成立。《最高额抵押合同》系新诚基公司与农行阿拉山口支行之间的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，故《最高额抵押合同》合法有效，是认定新诚基公司与农行阿拉山口支行之间担保法律关系的依据。
《最高额抵押合同》约定：抵押人新诚基公司自愿为天任公司自2005年7月29日起至2006年7月29日止，在农行阿拉山口支行处办理约定的各类业务形成的债务在最高额800万元以内提供担保。在抵押期间内，天任公司与农行阿拉山口支行之间共计发生了两笔借款业务，即在2005年7月29日，天任公司分别向农行阿拉山口支行借款500万元和284万元。天任公司借款的用途表述为“解付信用证”，实质上是天任公司通过借新贷用以偿付在信用证法律关系中所欠农行的融资垫款。从形式上看，为解付信用证而贷款与为偿还旧贷而借新贷略有不同，但从法律关系的性质上看，二者均属于以新债偿还旧债，且新债中的款项均不实际支付给借款人，而是直接用以冲抵旧债，故二者在本质上并无差异，均属于借新还旧的范畴，可以适用同一法律规则。
从时间上看，天任公司与农行阿拉山口支行之间的两份借款合同订立时间早于《最高额抵押合同》，但农行博州分行自认，在签订《最高额抵押合同》时，并未向新诚基公司提供借款合同，农行阿拉山口支行亦未有证据证明曾以其他方式将其与天任公司之间借新还旧的事实告知了新诚基公司。故新诚基公司主张对案涉借款用途并不知情，本院予以认可。根据合同的相对性原则，农行阿拉山口支行与天任公司的借款关系仅发生在双方当事人之间，在合同当事人不对外披露的情况下，第三人从外部实难察知借款关系的存在，对借款的用途更难知情，故新诚基公司不知道农行阿拉山口支行与天任公司之间的借款用途，主观上难谓存在过错。
《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。故二审法院根据《担保法解释》关于保证章的相关规定对本案进行判决并无不当，农行博州分行关于原二审判决适用法律错误的再审主张不能成立，本院不予支持。
综上，农行阿拉山口支行与新诚基公司签订《最高额抵押合同》时，并未告知新诚基公司关于天任公司借新还旧的事实，农行博州分行亦没有证据证明新诚基公司系在知道或应当知道天任公司借新还旧的情形下自愿提供抵押，这无疑会影响新诚基公司在提供抵押时对担保风险的预期判断，加重其担保责任，进而导致不公平的结果，根据《担保法解释》第三十九条的规定，新诚基公司应免于承担担保责任。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院经审判委员会讨论，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（2012）新民二终字第1号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王富博
代理审判员 孙利建
代理审判员 张 颖
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 陆 昱
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