据不完全统计，2011年上半年的劳动争议案件类型以诉请解除劳动合同居多，特点是以劳动合同法第38条为依据要求解除劳动合同及经济补偿金，亦有关于要求做离职前职业健康检查等新类型。裁判部门因应不同经济和政策背景频繁调整审判思路.广东达维律师事务所欧宁馨律师就最新审判的十二个问题，对劳动合同法进行了解读。

1、对未签订劳动合同需要赔偿双倍工资差额的时效及标准如何认定？
     首先，双倍工资差额期间存在上限。根据《中华人民共和国劳动法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同…”的规定，自劳动者入职之日（2008年以前入职的，自2008年1月1日起算）起满1年后，劳动者与用人单位之间即形成无固定期限的劳动合同关系，用人单位从此时起不必支付未签劳动合同的双倍工资给劳动者，亦即，用人单位支付劳动者双倍工资差额的期间最多为11个月。
其次，注意仲裁申诉时效的规定。根据劳动法关于设置未签劳动合同双倍工资的立法本意，双倍工资在性质上不属于劳动报酬的范围，其应当作为对用人单位违反劳动法律不于劳动者签订书面合同的一种惩罚性经济赔偿或补偿责任，为此，应当依照劳动争议中其他权利请求的一般规定，即依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效期间的限制，从知道或应当知道权利受侵害之日起算。实践中，最新了解到的一般做法为从劳动者入职第二个月的首日起算申诉时效，超过一年后就不再支持为签订合同双倍工资差额的申诉请求。
计算经济补偿、经济赔偿、未签订劳动合同双倍工资差额时是以应发工资而不是实发工资作为标准。

2、达到法定退休年龄人员再从事劳动的用人关系如何认定？用人单位如何支付经济补偿金？
  《劳动合同法》第四十四条第二款规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇，劳动关系终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动关系终止。在劳动者达到法定退休年龄且开始享受基本养老保险待遇再从事劳动时，无论适用上述哪一条规定，均可认定为劳务关系。
根据《司法解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，在劳动者达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的情形下，劳动者与用人单位之间的用工仍按劳动关系认定。
劳动者已达退休年龄，用人单位享有随时提出终止合同的权利。终止劳动合同时，用人单位需要支付从法定退休年龄后至终止劳动合同时的工作年限的经济补偿金。

3、社保争议的范围以及劳动者的损失标准如何界定？
     用人单位、劳动者、社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不属于劳动争议案件的受理范围。对于那些已由用人单位办理了社保手续，但因缴费年限、缴费基数等发生的争议，也应由社保部门解决处理，不属于法院受案范围。故如果劳动者请求用人单位补缴社会保险，法院应不予受理。
《司法解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”法院受理的情形包括以下要件：1）、用人单位没有为劳动者办理社会保险；2）、社会保险机构不能补办；3）、劳动者因此遭受损失。其中第一项和第二项应由用人单位举证，第三项由劳动者举证。
劳动者由于没有办理社保导致的损失举证责任在劳动者。比如因患病产生的医疗费用损失（社保理赔部分和应获理赔部分的差额），劳动者应提交就医证据（病历等）、用药清单，具体是取得社保局要求出具的社保理赔项目的清单。还有一个途径就是医院打印两种单，社保理赔和社保不理赔的。

4、未签订劳动合同的过错如何认定？
     用人单位经常会在抗辩和举证时主张其于某一时间已发出公告，告示未签订劳动合同的员工与其签订劳动合同，并经常会提供公告栏照片为证。因公告栏照片系用人单位单方制作，证明力较弱，在缺乏其他证据相印证的情况下，不能单独作为定案的依据。如果用人单位没有其他证据，则其主张劳动者拒绝签订劳动合同的依据不充分，不予采信。
即便用人单位主张的劳动者拒签劳动合同的事实成立，用人单位也应当书面通知终止劳动关系，而不是继续双方的劳动关系。

5、劳动关系解除的举证责任由谁承担？
若双方提交的证据均不能证明用人单位非法解雇劳动者，也无法认定劳动者系自动离职，可从案件的具体情况考虑。原则上，谁主张，谁举证，劳动者主张，所以要举证。但也一般要双方描述当时详细情形。建议用人单位要求劳动者提供地址确认书；劳动者不辞而别的，可以发通知要求立即回到岗位，并依据规章制度注明连续旷工达到多少天数视为自动离职；也可以让劳动站出证明。

6、用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，什么情况属于劳动合同已经不能继续履行？
    一般不判继续履行。该岗位已经有员工顶替了也会被认定为劳动合同不能继续履行。
注：《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

7、高温补贴如何发放？
根据广东省人力资源和社会保障厅于2009年10月19日的《关于高温津贴有关问题的复函》，关于高温津贴的定性问题。用人单位根据国家有关规定，对在高温天气下露天工作以及其他工作场所高温作业的劳动者发放的高温津贴，是对高温环境下工作的劳动者特殊劳动消耗的补偿，属于工资范畴。对非高温作业人员普遍发放的类似于防暑降温费性质的高温津贴，应属于职工福利范畴。关于高温津贴政策的贯彻执行问题。对于高温天气下露天工作以及其他工作场所高温作业的劳动者应当发放高温津贴，其他情况下则由法官酌情处理，企业可与员工自行约定。

8、用人单位未缴社保，是否可以解除劳动合同？如何支付经济补偿？
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
据此，如果用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且需向劳动者支付经济补偿金。
如果判断劳动者系因用人单位未缴纳社保为由解除劳动关系、用人单位需支付经济补偿金，应当注意调查以下两个问题：（1）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，应当包括未足项和未足额缴纳社保费两种情况。对于第一种情况，未足项（养老、医疗、工伤、失业）为劳动者购买社保，劳动者提出解除劳动关系，用人单位应当支付经济补偿金。但年限从2008年1月1日起算。对于第二种情况，未足额缴纳社会保险费的，劳动者以此为由解除劳动合同，用人单位无需支付经济补偿金。

9、加班举证责任由谁承担？
2010年9月14日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

10、劳动者提供虚假学历是否应当支付经济补偿？
劳动者故意欺瞒，提供不实的学历信息，使用人单位陷于错误判断，并基于此错误判断而作出聘用劳动者的意思表示，因此劳动者的虚假陈述行为构成欺诈。依照《中华人民共和国劳动法》第十八条、第二十六条的规定，可认定劳动合同无效，劳动者也不能依据其欺诈行为要求用人单位与其订立合法有效的劳动合同，因此可认定用人单位以劳动者欺诈为由解除劳动关系合法，无需支付经济赔偿金。
因虚假陈述涉及到未签订劳动合同的双倍工资差额问题。劳动者在虚假陈述之后又要求用人单位支付未签订劳动合同的二倍工资差额应不予支持。

11、带薪假的期间如何计算？支付标准如何确定？
（1）年休假。以累计工作时间为计算基准。关于当年度年休假天数如何计算问题，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。
用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。折算方法为（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前述月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。
（2）病假。对于一般病假，适用医疗期规定；对于特殊疾病，劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》劳部发（1995）236号第二条规定,“关于特殊疾病的医疗期问题，根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在二十四个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期”。也即患有特殊疾病的企业职工，享受的医疗期不受二十四个月的限制。
病假包括公休假日和法定假日。
《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第五条规定，企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。
原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》劳部发（1995）309号第五十九条规定“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。”
《广东省工资支付条例》第二十四条规定，劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。法律、法规另有规定的，从其规定。
即只要用人单位在病假期间支付的月工资不得低于最低工资标准之80%即符合法律之规定。
（3）婚、丧假。
《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第三条规定，“职工本人结婚，可享受婚假３天，晚婚者（男年满25周岁、女年满23周岁）增加10天。职工结婚双方不在一地工作的，可根据路程远近给予路程假”。
《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第四条规定，“职工的直系亲属（父母、配偶、子女）死亡，可给予３天以内的丧假。职工配偶的父母死亡，经单位领导批准，可给予３天以内丧假。需要到外地料理丧事的，可根据路程远近给予路程假”。
《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》第三条规定，在批准的婚丧假和路程假期间，职工的工资照发。途中的车船费等，全部由职工自理。
此处“工资”，是指正常工作时间工资。《广东省工资支付条例》第十九条  劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。
（4）事假。
企业可根据具体情况自行制定规章制度。企业依法制定的规章制度,只要没有违反国家法律法规,就具有约束力。
未经批准而擅自不上班的作旷工处理，旷工期间停发工资。旷工或者无正当理由逾期不归连续超过规章制度的规定天数，可予以解除劳动合同

一、企业税务风险管理界定

企业税务风险是因涉税行为而引发的风险，主要包括两方面：

一是企业的涉税行为不符合税收法规的规定，应纳税而未纳税、少纳税，从而面临补税、罚款、加收滞纳金、刑责(判刑、罚金)以及声誉损害等风险;

二是企业经营行为适用税法不准确，没有用足用活有关税收政策，多缴税款，承担了不必要的税收负担。

企业税务风险管理是企业为避免其因未遵循税法可能遭受的法律制裁、财务损失、声誉损害和承担不必要的税收负担等风险而采取的风险识别、评估、防范、控制等行为的管理过程。

企业税务风险管理的目标是：

企业税务规划要具有合理的商业目的，并符合税法规定;

企业经营决策和日常经营活动应考虑税收因素的影响，符合税法规定;

对企业涉税事项的会计处理要符合相关会计制度或准则以及相关法律法规;

纳税申报和税款缴纳要符合税法规定;

税务登记(变更、注销)、凭证账簿管理、税务档案管理以及税务资料的准备和报备等要符合税法规定。

税务风险管理的目标重点突出税务行为的“合规性”，即涉税事宜均须符合税收法律规定。

企业在税务风险管理过程中，首先，要确定企业税务风险管理目标，建立企业税务风险管理机制;

其次，正确识别、评估税务风险;

再次，提出税务风险应对措施，及时控制风险;

最后，评估、反馈和改进税务风险管理机制(也可穿插于税务风险的识别、评估和控制环节中)。

为降低管理成本，实现协同效应，企业税务风险管理可以融入企业风险管理和内部控制体系之中。

二、企业税务风险识别

（一）建立、健全企业风险管理组织体系

一是规范公司法人治理结构。股东大会、董事会要依法履行职责，形成高效运转、有效制衡的监督机制。董事会负责确定企业税务风险管理总体目标、风险偏好、风险承受程度，批准风险管理策略和重大风险管理解决方案及税务风险管理监督评价审计报告。

二是企业应结合业务特点和内部税务风险管理要求，设置税务管理机构和岗位，明确各岗位的职责和权限，建立税务管理岗位责任制。

三是建立科学有效的职责分工和制衡机制，确保企业税务管理的不相容岗位相互分离、相互制约。

（二）识别企业内部税务风险因素

企业内部税务风险因素包括：

企业经营理念和发展战略;

税务规划以及对待税务风险的态度;

组织架构、经营模式或业务流程;

税务风险管理机制的设计和执行;

税务管理部门设置和人员配备;

部门之间的权责划分和相互制衡机制;

税务管理人员的业务素质和职业道德;

财务状况和经营成果;

对管理层的业绩考核指标;

企业信息的基础管理状况;

信息沟通情况;

监督机制的有效性;

其他内部风险因素。

分析企业的内部税务风险因素，有利于企业从高管态度、员工素质、企业组织结构、技术投入与应用、经营成果、财务状况、内部制度等微观方面识别企业自身可能存在的税务风险。

（三）识别企业外部税务风险因素

企业外部税务风险因素包括：

经济形势和产业政策;

市场竞争和融资环境;

适用的法律法规和监管要求;

税收法规或地方性法规的完整性和适用性;

上级或股东的越权或违规行为;

行业惯例;

灾害性因素;

其他外部风险因素。

对企业外部税务风险因素的分析和识别，有利于企业从宏观经济形势、市场竞争、产业政策、行业惯例、法律法规规定、意外灾害等方面分析企业所处大环境下可能遇到的税务风险。

（四）将风险识别细化

企业应全面、系统、持续地收集内部和外部相关信息，查找企业经营活动及其业务流程中的税务风险，并将风险识别任务细化，对于组织结构复杂的企业，可根据需要在分支机构设立税务部门或者税务管理岗位;

对于集团型企业，可在地区性总部、产品事业部或下属企业内部分别设立税务部门或者税务管理岗位。

组织结构复杂的企业和集团型企业，由于其经营业务多样，经营活动复杂，管理流程较长，不容易发现下属单位的个别风险，通过细化风险识别，可以使企业更好地识别实际经营存在的税务风险。

（五）实行风险的动态识别，建立经验数据库

企业应建立系统、有效、动态的税务风险识别体系，时刻注意识别和评估原有风险的变化情况以及新产生的税务风险。

该体系可由企业税务部门协同相关职能部门实施，也可聘请具有相关资质和专业能力的中介机构协助实施。该体系的实施可以帮助企业决策者进行税务风险的比较与汇总，从而为以后的税务风险识别建立经验数据库。

（六）利用流量图进行分析识别

企业应建立税务风险分析流量图，形象地描绘企业运营过程中涉及的税务问题，从一端的经济投入所涉及的税务业务开始，经历不同的过程和地点，到达另一端的产品或服务产出所涉及的税务业务，通过与企业的全面风险管理体系和企业内部控制规范的融合使用，可以帮助企业识别存在的税务风险。

构建风险流量图需运用恰当的风险识别工具，常见的工具主要包括风险检索列表、PEST问卷、SWOT问卷以及风险数据库等。

三、企业税务风险防控

（一）建立基础信息系统

企业应及时汇编本企业适用的税法法规并及时更新;

建立并完善其他相关法律法规的收集和更新系统，确保企业财务会计系统的设置、更改与法律法规的要求同步，保证会计信息的输出能够反映法律法规的最新变化;

企业应根据业务特点和成本效益原则，将信息技术应用于税务风险管理的各项工作，建立涵盖风险管理基本流程和内部控制系统各环节的风险管理信息系统。

企业的基础信息系统对风险管理的实施有很大影响，全面、有效的信息系统可以减少税务信息的产生、处理、传递和保存中存在的税务风险，防患于未然。

（二）制定风险控制流程，设置风险控制点

《指引》着重于企业税务风险管理，在一定程度上是对现有企业风险管理体系和内部控制规范的补充和发展，它没有拘泥于固有的风险要素框架，只是强调企业内部的税务机构设置和人员配置、岗位职责和授权、风险评估和重要业务流程内控、技术运用和信息沟通等与税务风险管理直接相关的内容，而其他要素则包含在《指引》各条文中，没有独立成章。

企业应遵循风险管理的成本效益原则，在整体管理控制体系内，制定税务风险应对策略，合理设计税务管理的流程及控制方法。设置税务风险控制点，采取人工控制, 机制或自动化控制机制，建立预防性控制与发现性控制机制。

针对重大税务风险所涉及的管理职责与业务流程，制定覆盖各环节的全流程控制措施;

对其他风险所涉及的业务流程，合理设置关键控制环节，采取相应的控制措施;协同相关职能部门，管理日常经营活动中的税务风险。

（三）重点关注企业重大事项，跟踪监控风险

企业重大事项包括企业战略规划、重大经营决策、重要经营活动等。

企业战略规划包括全局性组织结构规划、产品和市场战略规划、竞争和发展战略规划等;

企业重大经营决策包括重大对外投资、重大并购或重组、经营模式的改变以及重要合同或协议的签订;

重要经营活动指关联交易价格的制定，跨国经营业务的策略制定和执行。

企业的战略规划、重大经营决策和重要经营活动关乎企业的存亡与兴衰，具有复杂的复合风险，其中也包括税务风险。这些事项因其重要性而不允许企业存在过高的风险，因此，企业税务风险管理部门不但要在事前分析、识别、防范风险，更应着重跟踪监控税务风险。

（四）规划税务风险应对策略

按照税务风险发生的可能性及其对企业造成影响的大小，可以将企业税务风险应对策略划分为避免、转移、小心管理或可接受等。

对于发生几率较大且影响程度较深的税务风险，企业应当尽量避免，以免危及生存;

对于影响程度较低、发生可能性较大的风险，可以采取转移的策略;

对于影响程度较高、发生的可能性较小的风险应当小心管理，力求将风险控制在合理范围内;

对于影响程度和发生可能性都较低的风险，可以选择承担的策略。

（五）提高对税务风险管理的认识

《指引》明确要求：“董事会和管理层应将防范和控制税务风险作为企业经营的一项重要内容”。

长期以来，我国企业的领导层大多不重视税务风险，甚至根本就没有税务风险意识;

企业的财会人员也缺乏对税务风险的应有认识和重视，甚至可能认为企业税务风险管控“与己无关”。

因此，要进行税务风险管理，首先应提高企业所有者、管理者乃至全体员工对税务风险管理的认识。

来源：四川建永律师事务所

 
按照《公司法》及《民法通则》的相关规定，法人作为拟制人格，具有民事责任能力，依法独立对外承担民事权利与义务。“有生亦有死”，公司法人在实践中会出现各种情况以致于无法继续经营，不得不注销公司，使得法人主体消亡。

公司在其存续过程中，伴随着经营存在大量债权债务关系，故公司的注销必然涉及到公司原有债权债务关系的处理。就目前我国现行《公司法》而言，公司法以专门章节对于公司解散及清算进行了详细的制度安排与条款规定，但对于公司注销后出现的债权债务该如何处理，相关法律却一直未予以明确规定。

针对公司注销时遗漏债务处理的问题引发的纠纷，在实践中频频发生。这种情况将严重损害公司债权人的相关利益。如何处理前述纠纷，保障债权人的合法利益是关注的要点。

有趣的是，在办案过程中，亦出现部分公司注销后遗漏债权处理的情况，对于法人主体已经消亡，其原享受的债权是否仍可以继续主张？由谁主张？均存在法无明确规定的不确定性。

本文将对以上两种公司注销后遗漏“债务”及“债权”问题的处理作出重点探讨。

本文由作者授权无讼阅读发布，原载于微信公众号V股权（judunlawyer）

常识普及

常见的公司注销原因如下：

（一）公司被依法宣告破产；

（二）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；

（三）股东会、股东大会决议解散或者一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会决议解散；

（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

（五）人民法院依法予以解散；

（六）法律、行政法规规定的其他解散情形。

一、公司注销后遗漏“债务”及“债权”的定义主要成因

“公司注销后遗漏债权与债务”是指经过清算程序，公司法人资格注销后，又发现与公司存续经营过程中有关、且清算注销过程中未经处理的相关债权与债务。

按照目前的司法实践，公司注销后遗漏债务的主要成员集中于：清算组未通知债权人或通知程序存在瑕疵；债权人因故未及时申报债权；公司注销时债权未到期等原因。而公司注销后遗漏债权通常是因为长期以来，我们法律制度过多重视公司清算注销程序中债务的处理，而轻视债权的处理，很多股东及实际经营人并没有对债权的处理引起重视，故发生遗漏。

二、公司注销与清算的关系

按照《公司法》第183条的相关规定，依法清算是一种法定义务，有限责任公司的股东必须履行，其目的在于解决公司出现解散事由悬而不决的状态，同时清理公司的债权债务，以保护债权人的合法权益。

所谓依法清算是指在出现解散事由时清算义务人要及时成立清算组，办理清算事宜，包括通知债权人、进行公告、清理公司财产、编制资产负债表和财产清单、制定清算方案并报股会、股东大会或者人民法院确认，在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、缴纳所欠税款、清偿公司债务后，公司财产仍有剩余的，有限责任公司按照股东的出资比例分配。

提示：

这种清算并不是公司自身的内部清算，受众并非仅是内部的股东或投资人。在清算结束后必须制作清算报告，经公司权力机构或者人民法院确认后，方可向公司登记机关申请注销登记。

三、对于企业注销后的遗漏债务问题的处理

实践中，债权人追讨债务与企业注销往往已经相隔一段时间，在追索债务的时候才发现承担主体已经消亡。对于这种情况需要根据以下两种情况分别进行处理了：

第一种情况：企业未经过清算而将企业进行注销

（1）债权人可以“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人”为被告主张债务。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》19条及20条的相关规定，公司或依法进行清算，以虚假清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记的；或者公司未经过依法清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

故，公司债权人可以直接以自己名义向有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人提起诉讼进行维权。

提示：

针对“公司未经过依法清算即办理注销登记”的情况，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人为二人以上的，其中一人或者数人承担相应民事责任后，先行承担人有权根据过错大小，向其他人主张分担责任。

关联法条：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》19条、20条、21条

（2）债权人可以要求工商登记管理部门恢复公司存续状态，待公司重新恢复存续状态后按照现行法律进行债务处理。

一般来说，公司登记机关审批一家公司注销的审批文件时，必须看该文件中是否含有公司《清算报告》，因为种种原因，在未经过清算的情况下注销公司的（除公司股东提交虚假清算报告之外），公司登记机关亦存在重要过错。公司债权人作为具有相关利益的第三人，有权要求公司登记机关撤销具体行政行为，恢复公司的存续状态。若未变更，公司债权人有权提起行政诉讼。待公司重新恢复存续状态后按照现行法律进行债务处理。

第二种情况：股东或第三人在办理公司注销登记时作出公司债务承担承诺

为保障公司债权人的相关权益，同时避免一些公司利用法律的漏洞，通过公司注销来躲避债务，公司登记机关往往会在企业注销依法提交相应文件时，一并要求公司股东或第三人提交《承诺书》，对于公司注销后又发现遗漏未处理债务的，要求其对该债务承担连带责任。

故，在公司注销时公司股东或第三人对于公司注销后债务的自身承诺保证，属于合同法中的债务保证性质，一种债的加入。债权人可据此要求承诺的公司股东或第三人承担相应民事责任。

提示：

当债权人发现存在债务关系的公司已经注销，应尽快委托律师前往公司登记机关查询公司办理注销时的相应文件，若发现已存在相关债务承诺文件的，可拓宽维权路径。

关联法条：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》20条第二款的相关规定

第三种情况：公司进行清算后注销，但清算程序存在瑕疵

按照《公司法》第185条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第11条的相关规定：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权”。

若清算组未按照法定程序履行向公司债权人的通知义务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第23条的规定：“清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。

故，公司依照法定清算程序后注销，但清算组成员违法未向债权人履行通知义务或履行通知义务不合法的，债权人有权要求清算组成员直接承担赔偿责任。

关联法条：

《公司法》第185条；

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》11条、23条

四、公司注销后遗漏债权问题的处理

1、公司注销后遗漏债权时，债权主张主体分析

公司注销后发现遗漏债权，虽然此时公司的法人资格归于消灭，但是从社会公平原则角度考虑，公司的债权仍具有可追索性，但债权主张主体往往是本类纠纷的难点，根据司法实践，应根据不同情况，确定债权主张主体：

（1）根据民法权利继承原则，公司原股东可作为遗漏债权的主张主体

公司的财产是在股东出资或者认购股份的基础上形成的。股东将自己的财产以投资方式交付公司后，就因取得公司的股权而丧失了对该财产的所有权，而公司在取得股东所交付财产的所有权后形成公司法人财产权。公司与公司股东在法律上虽然是两个独立的民事主体，但因存在投资关系，股东对公司经营成果享有收益权利，并对公司解散负有清算责任。

在公司注销登记后对尚未处理的债权，公司股东根据民法权利承继原则，全体股东成为权利主体。虽然公司注销后，其法人人格已经消灭，但公司的债权不因其主体的消灭而灭失。公司的原股东仍可以一般债权人的身份主张其权利。

（2）根据权利义务对等原则，公司注销时承诺承担债权债务的清算主体或第三人可作为遗漏权利的主张主体

根据《关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见(试行)》第24条的规定“企业被注销登记时，清算主体或第三人在工商管理部门承诺企业注销登记后遗留的债权债务由其负责的，债权人可以作出承诺的清算主体或第三人为被告，要求其承担清算责任。”这也就是说，在公司注销后，仍有未处理的债务存在的情况下，清算主体或有利害关系的第三人应承担清算责任。根据权利义务对等原则，在公司注销后存在未处理债权的情况下，清算主体也应可以自己的名义作为原告提起诉讼。

（3）如有权利义务的承受人，可直接由其作为遗漏权利主张主体

《关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见(试行)》第26条的规定“被注销登记的企业为债权人的，如有权利义务承受人，可应其申请直接变更其为诉讼主体;无权利义务承受人或权利义务承受人表示不参加诉讼的，终结诉讼。如债权在公司清算中，已作出相关债权在原股东中的分配或向第三人转让，根据相关处理协议文件，继受的新债权人可作为权利主张主体。

提示：

以上《关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见(试行)》的规定为北京市地方性规定，并且为试行，虽然不能直接作为裁判的依据，但是相关处理原则的法理依据及相关精神值得我们借鉴和学习。

综上，根据不同的情况，我们在发现企业注销后存在遗漏债权或债务未处理的，应该根据不同的实际情况和证据，选择正常的债权主张主体，及时作为债权人律师保障其相关权益；或作为债务人律师有效针对债权主体身份进行有效抗辩。

2、原公司股东对外主张债权时，是否必须以全体股东作为被告？

实践中，公司注销后，原股东可能失联或存在不欢而散的情况，当发现公司注销后遗漏债权的情况，往往存在全体股东无法行动一致的情况。

公司注销后遗漏债权的主张权不同于公司剩余财产分配权，上海法院一般不强行要求全体股东作为共同原告提起诉讼，而法院一般也需追加全体股东作为共同原告提起诉讼。如多个股东就不同一笔债权或财产权益分别提起诉讼，法院可合并审理。

3、公司在未向债权人足额清偿债务的情形下注销之后，股东取得公司在清算中遗漏的债权或财产权益，公司债权人能否要求获得利益的股东在所获财产利益的范围内清偿债务？

根据公司法规定，公司解散应当进行清算。在清算过程中发现公司财产不足以清偿债务的，应当依法向法院申请宣告破产。因此，股东自行对公司清算完毕应当以公司全部债务清偿完毕为条件。

因此，公司在未足额清偿债务的情况下注销，股东又在公司注销后获得公司债权或财产权益，债权人有权要求获益股东在所获财产利益的范围内清偿公司债务。

4、股东未经合法清算注销公司后，又以自己名义主张公司对外债权或财产权益，应如何处理？

根据公司法规定，股东自行对公司进行的清算不具有免除公司债务的功能。如果股东未经合法清算而注销公司，导致公司债权人利益受到损失的，应当对公司债权人承担相应的民事责任。

而在公司注销后，股东已对外主张原公司的债权或财产权益且受偿的，前述财产权益不应归属于股东个人权益，仍应属于原公司清算财产。

故，在股东未经合法清算注销公司后，股东另行以个人名义主张原公司债权或财产权益受偿的，应优先用于偿还未处理完毕的原公司债务。

5、公司在破产程序终结后办理注销登记，又发现公司破产清算程序中遗漏债权或其他财产权益，应当如何处理？

公司被依法宣告破产，并经破产清算与分配，公司对外不能清偿的债务不再清偿。因此，破产清算具有免除破产企业债务的效果。在破产程序终结后，如发现公司还享有债权或其他财产权益，该权益应当首先用于向全体债权人清偿，在清偿完毕前，被宣告破产的公司的股东或上级主管部门不享有该财产权益。

届时，经法院许可保留的破产清算组尚未被撤销的，则可由清算组对外主张债权或相关财产权益。所获财产经法院决定，可进行追加分配或指定相关单位或人员予以保管。

如破产清算组已被撤销的，原公司股东或公司的上级主管部门可依法向审理破产案件的法院申请恢复成立清算组或重新成立清算组，以清算组名义对外主张原公司的债权或财产权益。是否准许，由法院决定。

参考法条：

《上海市高级人民法院关于印发<关于公司被依法注销后其享有的财产权益应如何处理的若干问题的解答>的通知》（2006年5月25日颁布，沪高法民二[2006]6号）

五、公司注销后遗漏“债务”及“债权”处理问题的立法建议

结合国外的先进立法理念，关于公司注销后遗漏债权债务的处理问题，建议在下一次修订《公司法》的时候予以进一步明确，具体建议如下：

1.在公司注销后明确规定遗漏债权债务处置主体的保留期为自公司注销之日起20年；有特殊情况的，人民法院可以延长此期限。以此明确给予债权主张人及债务处理人的法律地位。

因为根据我国现行《民法通则》第135条、137条的规定，一般民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。权利被侵害的，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。

即使清算程序过程中因为通知未送达到公司的债权人，或因为种种客观原因，公司债权人无法及时在公司注销前申报债权，或公司注销时债务未到期的情况（一般商事合同的约定履行期限少有超过20年的），自公司注销之日起20年后，基本上前述债权的诉讼时效既已超过，亦丧失胜诉权。而公司债务发生本身即在公司启动清算程序之前，同时清算程序本身也需要一定过程。

故，遗漏债权债务处置主体的保留期为自公司注销之日起20年，基本可充分保障公司债务人的诉权。即使非常规商事合同履行期限超过20年的，也可通过人民法院延长期限。

2、公司注销后遗漏债务的处理应及时重新启动清算程序，并根据过错原则的相关制度进行处理，在重新发现公司注销后遗漏债权债务后，应在处置主体的保留期期限届满前重新启动公司清算程序，纳入清算范畴。并就不同情况分别处理：

（1）若原公司清算过程中，由于清算组未履行通知义务或公告程序中存在过错导致遗漏债务，则原公司债权人应在原股东受益范围内优先受偿，不足部分由清算组成员承担连带责任。并且，遗漏债务的受偿范围应以正常清算程序中本应受偿的财产为限。

清算组承担连带责任的法律依据：《公司法司法解释二》第11条、《公司法》186条。

（2）若原公司清算过程已依法履行了通知义务但在公告程序中不存在过错，则原公司债权人应在原股东受益范围内优先受偿，不足部分自行承担。

（3）原股东按照原公司剩余财产分配比例对遗漏债务进行清偿。

3、立法赋予公司原股东代为行使注销公司遗漏债权主张的法定权利

根据现行《公司法》已经存在的“股东代表诉讼制度”，即在公司的正当权益受到侵害时，公司怠于或者未能及时行使权利追究相关侵害人责任时，股东在满足一定要求时可为了公司利益，依法代公司对实际侵害人进行起诉的一种法律制度。基于“股东代表诉讼制度”，这种特殊情况下的股东代表公司获得诉权，对公司注销后遗漏债权主张的情况亦有所借鉴。

公司注销后债权的处理有利于实现社会公平正义的目的，公司已注销但未处理完毕债权的情况属于特殊情况，同时适用原股东的代表诉讼亦符合“投资与风险利益相匹配的原则”，股东作为公司的投资人，在公司正常经营状态下亦享有公司盈余分配权。原股东行使已经注销公司的债权具有一定的合理性，存在合理依据，亦可保障一种社会债权债务平衡，具有公平性。

4、原股东代为注销公司获偿遗漏债权的分配处理应当按照约定进行

原股东代为注销公司获得遗漏债权获偿的，应对清算中未能受偿的原公司债务人现行清偿；并保留相关获偿财产至公司注销之日起2年，用于清偿公司注销后发现的遗漏债务；但保留期2年届满后，按照如下情况进行分配：

（1）全体股东在公司注销清算时对于公司遗漏债权债务问题有约定的，从约定分配；

（2）全体股东在公司注销清算时对于公司遗漏债权债务问题无约定，可在发现新债权时由全体股东协商一致，按照全体股东约定分配。

（3）全体股东在注销清算时未就公司遗漏债权债务问题有约定，且未在发现新债权时达成一致约定的，按照全体股东原投资比例进行分配。

备注

以上立法建议仅为作者个人观点，不代表律师事务所立场。上述建议仅为初步思考结果，并非全局制度安排，如有纰漏，欢迎广大公司法业务专家沟通与批评指正。

公司解散可能引发的诉讼有哪些？

一、公司被吊销营业执照，股东能不能提清算诉讼?

提问：我和王某、张某出资购买了一个企业，组建成有限责任公司。二年后，因公司歇业，被工商行政管理部门吊销了营业执照。现我与王某欲对公司进行清算，可张某却不参加股东会，并拒绝参加公司清算。请问，我与王某是否可以对张某提起清算诉讼?

律师回复：你与王某可以对张某提起清算诉讼。

根, 据我国《公司法》、《民法通则》、《企业法人登记管理条例》的相关规定，公司被吊销营业执照后，经营资格终止，债权债务由主管部门或清算组织进行清理。清算是被吊销营业执照公司股东的法定义务。

有限责任公司被吊销营业执照后，依法应当进入清算程序，股东在其他股东不履行清算义务时，可以作为原告提起要求公司清算的诉讼。公司是被清算的客体，股东是法定的清算义务人，不履行义务的股东应当作为该类诉讼的被告。可见，你们可以对张某提起清算诉讼。

二、公司解散可能引发的诉讼有哪些?

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1、股东提起解散公司诉讼

原告：单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东

被告：公司

第三人：其他股东

解散事由：

(1)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的;

(2)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的;

(3)公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的;

(4)经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。

不成立的解散事由：股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算申请财产保全或者证据保全：在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下，人民法院可予以保全。

判决效力：对全体股东有效

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2、债权确认之诉

原告：债权人

被告：公司

前置程序：公司清算时，债权人对清算组核定的债权有异议的，可以要求清算组重新核定。清算组不予重新核定，或者债权人对重新核定的债权仍有异议，债权人以公司为被告向人民法院提起诉讼请求确认的，人民法院应予受理。

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3、逾期成立清算组导致的赔偿责任

原告：债权人

被告：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东;实际控制人

事由：在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失

责任：债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任

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4、怠于履行义务导致的连带清偿责任

原告：债权人

被告：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东;实际控制人

事由：怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算

责任：债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任

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5、相应的赔偿责任

原告：债权人

被告：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人

时间：公司解散后

事由：恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记

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6、未经清算即办理注销登记导致的责任

原告：债权人

被告：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人，做出承诺的股东或第三人

事由：未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，或公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任。

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来源：山东海那律师

作   者：包旭兰 | 盈科企业法律风险管理事务部，专职律师，同时具有商科以及法学背景。曾在大型房地产企业有5年以上法务工作经历，现专注于企业重大决策法律风险管理理论研究和项目实践，着重于房地产企业投融资、资产收购、开发建设等重大决策法律服务。

微信号：cherry-baoxulan。

正  文

最近，一个朋友拿着一份合同来找我，是一份《股权投资协议》。事主一副苦瓜脸，无奈道：“这份合同里每个字我都认识，可是放在一起，就跟经书一般不知所云，总觉得话里有话，是不是有什么陷阱，而且还多达三四十条，我看到第五条就已经神游四海了，你每天看那么多合同，究竟是怎么做到不烦躁不发飙的呢？“

每当听到这种问题的时候，本人心里总会小小膨胀一下：”这就是专业懂不懂？！“，然而外表上还是保持着一贯的沉着和冷静，心有明镜台身是菩提树，遍山花已开内心仍宁静。

回答完他的问题，指导他如何去读懂一份合同，如此这般一番，我这位朋友笑逐颜开：”你这一番话，像是打通了任督二脉一般，起码我不再害怕看合同了，而且知道看合同应该先看哪里！“

很多人在拿到一份合同稿之后，总是无所适从，不知该如何下手。毕竟能够上升到要用合同来约定的事情，肯定不是街头买个大白菜那么简单的，一定是会对我们的生活和人生有着重大影响的选择或决定。

现在互联网无所不在，人工智能器宇轩昂雄心勃勃，于是很多人也选择用搜索功能来查找方法。可是一百度，通篇都是“审查合同的6项注意60个关键点”、“合同审查的10个方面37个要点”、“签订合同的9大注意事项”……戳进去一看，发现各种术语各种大标题套小标题再套小小标题，数标题都能数哭了，方法没学到，人还整得挺烦躁，整个世界都不好了。

经过多年跟各类合同朝夕相处、战斗在谈判前线、阅卷无数、见过各种坑、打过各种合同官司的资深小律师，今日本人放大招，把审合同的终极武功秘籍发布出来，让你从此轻轻松松，面对一纸合同，眼眉流转间，已看清对方本意，谈笑风生处，白纸黑字落笔为安。

第一步，整体浏览

人说，看人要看到骨头里，看合同也是要先看骨架。只是看人太复杂，合同就简单多了：拿过一份合同，从头到尾捋一遍，骨架都摸清了。

先看头，头部分三块：合同名称、双方身份和签合同的目的（鉴于条款、引言等）。

正文开始之前，先给合同定个性，立个flag, 这就是头的作用。

买卖合同、劳动合同等，这种头部特征非常明显的，一看就知道是哪一类了，有些很笼统的合同名称例如“合作协议”，“业务合同”等等，就得往下看看，“鉴于***目的“、”双方为***合作之目的”等等，看看引言部分，也就知道个八九不离十。

最重要的部分就是身体，也就是正文部分，正文一般情况下是按照《合同法》第12条的规定，由7大块组成，分别是：合同双方介绍、交易标的、数量和质量、价款或报酬、履行期限地点和方式、违约责任和争议解决方法。这些内容乍一看好复杂，本文稍后再告诉你拆解方法。

身体看完了，就要看尾部了，尾部就是“其他事项”或“附则”里面的内容，每个合同都大同小异，我个人是喜欢把诸如声明和承诺、本合同有几份、送达地址、法律适用、不可抗力、解释、附件等等条款，都扔在附则里面，和签署栏/页放在一起，这一部分格式化内容较多，可以统统看成是一个合同的尾巴。 

第二步，拆解正文

正文看上去又长又多，但是透过现象看本质，就会发现不论是简单的小订单，还是超级复杂的并购合同，其实都可以按照5W/1H原则拆解一下，事情就变简单了，所谓复杂，无非就是用更多的文字去排除不确定性而已！

5W/1H原则是一种工作分析方法，对合同也一样适用。

5W：Who, Why, What, Where, When； 

1H：How。

通过分析Who和Why, 确定谁为什么签此合同，锁定交易平台，说明合同起源在哪，合同的载体又是谁。

《合同法》的根本原则之一——诚实信用原则就要求，当事人应当根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等合同义务。

比如，合同约定不明时，质量要求不明确的，又没有国家标准、行业标准的，可按照符合合同目的的特定标准履行。

履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

合同不同文本间使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

当因不可抗力致使不能实现合同目的、一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的时候，当事人双方或一方享有解除合同的权利。

Who和Why确定了合同双方身份资格和合同本身的基本规则，确定了大家要“一起做事”，但没有明确“做什么事”和“怎么做”， “做什么事”和“怎么做”的部分，分别由What和Where, When，How来确定。

What锁定的是双方的交易内容，包括服务或产品、价格和质量、规格和数量等等。交易内容是合同中的静态描述，对大家要做的事进行明确。因此在质量标准上，就需要多费笔墨，详细描述清楚，因为这部分容易出现争议，100个人心中有100个哈姆雷特，不把哈姆雷特从头到脚描述清楚，大家的想象力会把合同彻底破坏掉。

Where, When，How强调的是“怎么做”，是对合作方式及后果的锁定。合作方式是个动态的过程，涉及到谁先做什么，谁后做什么，在哪做，怎么做，涉及合同目的实现的方方面面，每个环节都要提前设想好，不但要设想做的环节，还要设想不做怎么办的环节，这是一个合同的精华所在，占据了合同的大半江山。

我们若要看这一部分内容，就看自己要做什么，对方要做什么，如果不做，各自要承担什么后果；

再进一步看呢，就看谁先做谁后做，时间点是否合理，地点是否明确，其间的交接方式、付款节点、担保、费用承担等等各方各面，闭上眼睛将整个合作流程在大脑里面“过过电影”，设想每个环节上会出什么问题，出了问题怎么办，能不能补救，不能补救的话，有什么后果，我能获得什么补偿或赔偿……等等。

这一部分是最锻炼思维能力的，所谓律师要心思缜密，考虑周全，完美强迫症，都是这样“过电影”练出来的。

经过第二步带着5W/1H问题去看合同，同时再过几遍电影，该合同已经基本吃透了。

第三步，看细节

这个工作是非常专业性的工作，是对每一条款在法律和商务上的衡量，是“拿着放大镜，在鸡蛋里挑骨头”。

对于非专业的人士，我的第一建议是找一位律师，利用其多年的诉讼经验和合同审核经验来帮你把关；如果不认识律师，或者不想请律师，宁愿自己一个肩头挑大梁，虽然我内心摆着小手手说不要不要，但还会建议你，可以退一步，去度娘上搜索“审合同”，然后照着“审查合同的6项注意60个关键点”、“合同审查的10个方面37个要点”、“签订合同的9大注意事项”……等等文章，再把你的合同过滤一遍，排除一些细节上的不利因素，相信你应该可以放心地签署这份合同了。

凡事考虑周全，结果不一定完美，但作为合同一方，我们对自己要求一定要完美，绝不在条款面前举手投降，粗粗一看就签字画押。

这既是签合同的秘诀，也是做生意的秘诀，小心驶得万年船啊。

一、二轮土地承包期内，农户家庭成员中有考人国家公务员或“农转非”的，发包方能否收回其承包地？

答：农村土地承包法第二十六条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”可见，发包方收回承包地的情形只有一种，即承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口。农户家庭成员中有考入国家公务员或“农转非”的，不属于法律规定可以收回承包地的情形，发包方不能收回承包地。此外，家庭承包经营的主体是农户，家庭成员个人不与土地承包经营权挂钩。只要农户还在，农户内部的人员流动不应影响土地承包经营权的内容和范围。

二、同一块承包地，承包合同和土地承包经营权证分别发给不同的农户，该承包地被征收后，土地补偿费给谁？

来源：民事审判指导与参考》总第66辑

一般包括委托人、受托人的姓名、性别、工作职务、身份证号码、联系地址、联系电话等。基本信息尽量完备和详细方便第三人核对相关信息以及相关事项的通知。

在实务中，这些基本信息不一定要全部表述，但身份证号码和联系电话不可或缺。授权委托书是由委托人签署，出具给第三人表明受托人有代理权，所以在授权委托书中不仅要有受托人的基本信息，也得有委托人的基本信息。

2

委托事项

委托事项简单说就是委托人到底委托受托人与第三人干什么。委托事项一定要表达清楚，希望受托人干什么就在授权委托书中一项一项列清楚，这样才能预期受托人行为的范围，以便达到控制自己的风险。如果委托事项不明确，基于保护第三人对于法律文书的信赖，授权委托书会被认定为授权不明，从而由委托人和受托人对第三人承担连带责任。

3

委托权限

让受托人干什么事已经在委托事项中表达清楚了，下面就需要说明受托人可以在多大权限内干这件事，这就是委托权限。受托人的代理权限可以分为：

A、一次委托，即代理人只能就受托的某一项事务办理民事法律行为;

B、特别委托，即代理人受托在一定时期内连续反复办理同一类性质的民事法律行为;

C、长期委托，即代理人受托在一定时期内办理有关某类事务或某一种标的物多种民事法律行为。

不管是哪一类委托都要把委托权限表达清楚，受托人有什么权限就一项一项列清楚，避免在列举委托权限后面加上“等”这样的字样，这会带来授权不明的法律风险。

4

委托期限

对委托人来说，如果没有委托期限，就不可预期受托人不当行为带来的风险。明确委托期限对各方都非常重要。

委托期限尽量表达明确，这能才有可预期性，也方便操作。委托期限一般有两种表达方式：

1.知道委托事项完成时间的，委托期限可以表述成“委托期限自某年某月某日至某年某月某日。”

2.不知道委托事项完成时间的，委托期限可以表述成“委托期限自委托人签署授权委托书之日起至受托人完成委托事项之日止。”

5

委托人的落款签名及落款日期

授权委托书主文无论以什么形式出现，不管是打印稿还是手写的，只有落款处是委托人本人签收的才生效，所以要确保落款处委托人的签章有效。

同样，落款处委托人的签署日期看似是小事，但随便签或不签的行为都是风险所在。

6

避免出具空白的授权委托书

有些委托人为了图方便会对受托人出具一些空白的授权委托书，再由受托人根据需要自行填写，这样做其实风险很大。这样就避开了委托人事先对第三人资信的审查，甚至有可能出现受托人和第三人恶意串通损害委托人利益的情形。

——END——

来源：道本科技

作者：王华永    律师、专利代理人 

单位：盈科律师事务所

专利无效行政诉讼中关于无效请求人提交“新证据”能否被采纳的问题

针对专利复审委员会作出的专利权有效的决定，无效请求人在法定期限内不服该行政决定向法院提起行政诉讼过程中，提交的新证据能否被法院采纳，该问题存在争议。

在确认证据三性的基础上，无效请求人提交的以下“新证据”可被采纳：

1，公知常识证据。法院在无效请求人无效程序中提交的对比文件基础上，依职权主动引入公知常识证据，并未改变无效宣告的理由，如该公知常识证据对专利的有效性有决定性作用，也可避免无效程序的再次循环，节省司法资源。

2，补强证据。某些证据如复印件无法单独作为定案的依据，其证明力往往需要原件予以补强。在专利无效程序中，无效请求人也存在客观原因无法在补充事实与理由期限内「无效请求之日起1个月」，甚至在庭审答辩前都无法提供原件的情形，从而导致该证据未被采纳，在行政诉讼程序中作为补强证据理应被采纳。

一、虚假出资

《公司法》第28条：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

《公司法》第30条：有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

二、出资不到位

《公司法解释二》第22条第2款：公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

三、抽逃出资

《公司法》第35条：公司成立后，股东不得抽逃出资。

《公司法》第115条：公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。

《执行工作若干问题的规定（试行）》第80条：被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。

股东抽逃出资的表现形式主要有以下几种：

（一）股东通过其控制的其他民事主体与公司之间的关联交易，增加交易成本，变相获得公司财产或伪造虚假的基础交易关系，如公司与股东间的买卖关系，公司将股东注册资金的一部分划入股东个人所有；

（二）将注册资金的非货币部分，如建筑物、厂房、机器设备、工业产权、专有技术、场地使用权在验资完毕后，将其一部分或全部抽走；

（三）违反《公司法》第166条规定，未提取法定公积金和法定公益金或者制作虚假财务会计报表虚增利润，在短期内以分配利润名义提走出资；

（四）抽走货币出资，以其它未经审计评估且实际价值明显低于其申报价值的非货币部分补账，以达到抽逃出资的目的；

（五）公司回购股东的股权但未办理减资手续；

（六）通过对股东提供抵押担保而变相抽回出资等；

（七）股东通过虚假诉讼形式，抽逃公司资产；

（八）股东以公司名义向董事、监事、高级管理人员等提供借款而不索还等形式，抽逃公司资产；

（九）脱壳经营，即股东利用公司外壳进行脱壳经营（当公司经营陷入困境后，股东将原公司的主要人、物、财从公司脱离出来另外组成一个新公司，并将原公司的主要业务转入新公司，原公司完全成为一个“空壳”，新公司完全不承担原公司行为产生的责任，却实际上利用原公司的资产在运作），从事违法行为损害合法债权人利益的，债权人可以直接要求股东承担相应的法律责任。

四、公司清算未依法履行通知和公告义务

《公司法》第185条规定：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。”

《公司法解释二》第11条：

（1）公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告；

（2）清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

五、执行未经确认的清算方案

《公司法解释二》第15条：

（1）公司自行清算的，清算方案应当报股东会或者股东大会决议确认；人民法院组织清算的，清算方案应当报人民法院确认。未经确认的清算方案，清算组不得执行。

（2）执行未经确认的清算方案给公司或者债权人造成损失，公司、股东或者债权人主张清算组成员承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

六、股东未在法定期限内进行清算

《公司法》第180条：公司因下列原因解散：

（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；

（2）股东会或者股东大会决议解散；

（3）因公司合并或者分立需要解散；

（4）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

（5）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。

《公司法》第183条：公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

《公司法解释二》第18条：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

七、股东怠于履行义务，致无法进行清算

《公司法解释二》第18条：（2）有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

八、公司解散后恶意处置公司财产

《公司法解释二》第19条：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

九、提供虚假清算报告骗取公司注销

《公司法解释二》第19条：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

十、股东在办理注销登记时承诺清偿债务

《公司法解释二》第20条：（2）公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。

十一、股东在清算或注销过程中有其他过错

《公司法解释二》第23条：清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

这里的“违反法律、行政法规或者公司章程的行为”主要有：

（1）清算组不依公司法规定向公司登记机关报送清算报告；

（2）或者报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏；

（3）清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产；

（4）清算方案未经股东会或人民法院确认即予执行给司或者债权人造成损失等等。

十二、公司被撤销、注销或歇业后，股东无偿接受公司财产

《执行工作若干问题的规定（试行）》第81条：被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。

十三、一人公司与股东财产混同

《公司法》第63条：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

特殊说明：夫妻设立的有限责任公司在形式上属于两人设立的有限责任公司，不宜直接认定为一人有限公司，从而适用《公司法》第六十三条关于一人有限责任公司股东与公司财产混同举证责任倒置的规定。债权人能够提出足以证明夫妻财产与公司财产混同的初步证据的，夫妻股东应当就公司财产独立性承担举证责任，不能证明的，依据《公司法》第二十条第三款的规定应承担对公司债务承担连带责任。

十四、股东过度控制、滥用公司人格行为

《公司法》第20条：

（1）公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益；

（2）公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任；

（3）公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

因下列情形致使公司与其股东或者该公司与他公司难以区分，控制股东对公司的债务承担连带责任：

（1）公司的利益与股东的收益不加区分，致使双方财务账目严重不清的；

（2）公司与股东的资金混同，并持续地使用同一账户的；

（3）公司与股东之间的业务持续地混同，具体交易行为、交易方式、交易价格受同一控制股东支配或者操纵的；

（4）“夫妻店”公司家庭共同财产与公司财产不分；

（5）一套人马两块牌子，一人组成多个公司，各个公司表面上独立，但实际上财务不分、人员不分、资产不分。

来源：企业法律顾问

11月8日，最高人民法院发布《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》司法解释，对法院在民事执行中变更追加当事人问题进行全面规范，其中包括变更追加瑕疵出资有限合伙人、违规注销企业的清算责任人。

第十七条  作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。

第十八条  作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。

第十九条  作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。

第二十条  作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。

第二十一条  作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

第二十二条  作为被执行人的法人或其他组织，被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务，申请执行人申请变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。

第二十三条  作为被执行人的法人或其他组织，未经依法清算即办理注销登记，在登记机关办理注销登记时，第三人书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担清偿责任的，人民法院应予支持。

一、行政处罚

1、《公司法》第二百一十一条第一款规定，“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。”

2.《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十八条，“公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。”

二、公司黑名单

未在规定时间内注销的企业会被工商部门拉进黑名单，以后该企业要去工商、税务办理作何事务都会经历严格的筛选审核。

三、法人黑名单

1、被吊销企业法定代表人、股东会被工商局列入黑名单，在3年内无法使用自己的名义再注册公司。

2.税务则永久被列入监控黑名单，如再注册公司，将被税务机关追溯补税罚款。

银行个人信用记录不良将保持七年，而且要被罚款；个人信用记录不良将进入征信系统，对本人以后银行贷款、出国等都会有所影响。

因此，为避免带来不必要的麻烦，公司注销应依据相关规定严格执行，不可懈怠。

1、公司被依法宣告破产；

2.公司章程规定营业期限届满或者其他解散事由出现；

3.公司因合并、分立解散；

4.公司被依法责令关闭。

根据《中华人民共和国公司法》 第一百八十四条、第一百八十五条、第一百八十六条、第一百八十七条、第一百八十八条、第一百八十九条规定，注销公司依法依照如下步骤组织清算后，方能办理注销登记，公告终止公司。

1、依法成立清算组；

2.公告并通知债权人申报债权，依法对债权进行登记；

3.清算组接管公司，展开清算工作；

4.清算组全面清理公司财产、编制资产负债表和财产清单；

5.清算组制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认；

6.根据股东会、股东大会或者人民法院确认的清算方案分配公司财产；

7.制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认后，申请注销公司登记，公告公司终止。

公司注销流程主要分为七步：

工商注销备案→注销登报公告→国税注销→地税注销→工商注销→代码注销→银行注销

所以，只有经过合法的清算、注销程序，公司才能从法律意义上消灭，公司及负有清算责任的清算主体才能免除相关的法律责任。

清算主体的法律责任是指公司因破产、合并、分立原因外解散而进行的清算中，公司清算主体违反公司清算的法律规定，或因过错造成公司或债权人的损失所应负的法律责任。

（一）民事责任

1、清算组妨碍清算的侵权赔偿责任

A. 清算组未履行向债权人通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，公司债权人可以主张。

B. 执行未经确认的清算方案给公司或债权人造成损失，公司、股东或债权人可以主张。

C. 清算组从事清算事务时，违反法律、行政法规或公司章程给公司或债权人造成损失，公司和债权人可以主张。

2、有限责任公司股东、股份有限公司的董事和控股股东或实际控制人（即清算义务人）妨碍清算的侵权赔偿责任

A. 未在法定期限内成立清算组进行清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或灭失，在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任。

B. 怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，对公司债务承担连带清偿责任。

C. 在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失或者未依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，上述责任主体承担责任。

3、股东或发起人出资不足的补充连带责任

未缴出资股东以及设立时的其他股东或发起人，在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。

4、承诺第三人的补充连带责任

未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，在工商登记部分承诺承担法律责任的第三人可以承担民事责任。

5、内部责任分清

上述责任人为二人以上的，其中一人或数人承担民事责任后，主张其他人员按照过错大小分担责任的，人民法院应以支持。

（二）行政责任

　　我国现行法律中只规定了对于清算组的行政责任 ，清算组作为公司特殊时期一个责任主体在承担民事责任外，仍然可以承担行政责任，而且这种行政责任是脱离公司的独立责任。但同样，如果清算组承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金后，其财产不足以支付时，民事赔偿具有优先顺位。

（三）刑事责任

　　我国刑法第162条妨害清算罪和隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪，对清算人和清算义务人等直接责任人员在公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的规定了承担刑事责任。

一家公司停止运营，干净快速的注销掉，不留后患！

注销：是指符合法定条件的企业经过向原登记机关申请，并经过规定清算程序后主体资格消灭。公司完全消失，法人资格合法终止，所有员工遣散，所有银行的钱收回，所有债权债务结束。注销是合法行为，也是一家公司停止经营的最终唯一结果。

吊销：是指企业因违反法律法规或行政规定，工商行政部门强制停止其经营活动的行为。在吊销后注销前，公司依然存在，还要承担相应的债权债务，不过不得开展经营业务。

1、法定代表人等信息会被传输到全国工商系统黑牌企业数据库，实现全国范围内监管，同步在全国金融征信系统中纳入不良记录；

2.被吊销营业执照3年内，企业的名称不能再重新使用；

3.被吊销营业执照的法定代表人在全国范围3年内都不得申请或担任其他企业的高级管理人员（担任公司的董事、监事、高级管理人员）；

4.被吊销企业的法人代表，终身进入工商系统黑名单，不得再兼任其他公司法人代表还要被列入“黑名单”不能设立新公司；

5.法人代表无法购买机票，不能办理贷款；

6.影响公司所有股东的信用。

总而言之，让公司自生自灭，公司就会有信用污点，后果好严重啊！最后特别提醒：最后的银行户一定要注销掉，不然即使公司已经注销了，后期银行盘点起来也可能把你纳入异常状态...

作者： 雷继平

关于“公司诉讼疑难”这一课题，我过去曾经做过两个层面的讲座，我曾经在法院系统内做过一个“关于公司法解释理论脉络”的讲座，试图用传统的合同法、侵权法、民法以及物权法的理论来解释公司法规则，以让公司法在适用过程中，在缺乏上位法的前提下，能够知道公司制度的设置上的所以然，从这个角度下做过这种尝试；当然，我也在实务界给大家介绍公司设立、出资纠纷，公司的经营治理纠纷，按照司法解释的框架，面对前述纠纷，具体描述我们的解决思路是什么，今天的讲座，我是把两个做法（前述涉及的两个讲座的内容）结合在一起，针对大家不同的需求，来进行今天的讲座。

一、如何寻找公司法规则的上位法

★如何寻找公司法规则的上位法

今天的第一个问题，就是“如何寻找公司法的上位法”的问题，那么针对这个问题，实践中大家的普遍感觉（体会），我们谈合同，侵权法什么事情，都可以从民法的基本原则就可以推演出某一个具体的合同法的规、侵权法的规则、物权法的规则，而且都能说出一个所以然，结合我刚才所说的，但是公司法就面临了一些困境，它的上位法是什么？是商法典总则吗？是什么？但是，那样的一种逻辑和内在的压力去迫使我们去反思，我们这样的制度要这样规定呢？这样规定的合理性在哪里？这是今天要谈的第一个大问题，就是在这样一种情况下，公司制度在多大程度上和我们法律传统的规则制度是契合的，那我想分下面四个小的方面来进行，第一个方面“公司内部关系在多大程度上可以适用合同法规则加以解释”。

★1、公司内部关系在多大程度上可以适用合同法加以解释

公司设立：合同成立理论

公司出资纠纷：违约责任理论

公司诉权：利他合同理论

债权人诉权：代位权理论

股东除名和公司解散：合同解除理论

第一个方面“公司内部关系在多大程度上可以适用合同法加以解释”。所谓的公司的内部关系，主要指的是公司股东之间的关系、股东和公司之间的关系以及公司高管和公司股东以及与公司之间的关系，这样一些关系在多大程度上可以适用合同法加以解释呢？我的理解是，在非常大的程度上可以适用合同法加以解释。下面举例子。有关公司设立的问题，关于公司设立和公司股权确认，往往是密不可分的，那么实践中，大家可能会有这样的误区，某一个股东虽然名义上公司的股东，但是实际上，他没有履行出资义务，他的股东身份应不应该加以确认的问题，对于这个问题，现在实务中、公司法审判中给出的回答，恰恰印证了合同成立的理论，即合同只要当事人意思表示一致就可以认定为成立。那么设立公司的同样的，只要是股东之间有设立公司的意思表示，那么有设立公司意思表示的股东，就可以被认为是公司股东，而不管这个股东是不是履行了对公司的出资义务，也就是说，一个没有对公司出资的人，可以成为公司的股东（即不受名义股东未出资的限制），反过来说，股东对公司的出资义务，是他成为了股东后对公司应当履行的一种合同责任，而不是确认股东资格的前提条件，这是合同法意思表示，在公司法治理上的一个运用典型。所以说，在公司设立的问题上，在股东资格问题上，我们在相当大的程度上是，坚持着意思表示（一致）的（合同法理论）规则。

刚刚我们提到了，公司股东没有履行出资义务，这应该是他（股东）成为股东后才应当履行的责任，因此在这样的情况下，我们现在的公司实务中，更多的适用违约责任忠，由负有出资义务的股东继续履行他应当履行的义务，这是实际履行这样一个规则的适用。那么，违约责任中，在构成本根违约的情况下，也允许解除合同，这是后面涉及到的公司的除名，以及公司股东之间因为无法合作导致公司解散的这样逻辑，所反射出来的合同法规则适用的问题。那如果是股东没有履行对公司的出资义务，那么作为公司来讲，可以要求股东来履行相应的责任的；对其他的股东来讲，也可要求未出资的股东来履行出资责任；一会后面还要谈到债权人也有相应诉权。目前，一个股东请求另一个股东履行其应当履行的责任，这是合同法的观念。既然是合同法的观念，那么问题是“谁和谁的合同呢？”那应当理解为有设立公司意思表示（一致）的股东之间的合同。那股东之间是合同主体，是合同所赋予的每一方合同当事人请求权，那么公司为什么还能有公司要求股东履行出资义务的诉权呢？那这个诉权，在一定程度要又是得益于合同法理论上“利他合同”理论，因为两个股东，或者若干股东，他们协议向公司出资，那么公司在这个层面上，往往可以理解为是股东之间协议的受益人，那么所谓受益人公司这个主体，要求承诺人履行其承诺的请求权；那么债权人为什么也可以请求没有履行出资义务的股东来向公司履行出资义务，或者是向自己（债权人）履行（承担）相应的责任，司法解释上规定的“补充赔偿责任”呢？这一点可以简单的归结为合同法“代位权”适用，就是如果履行出资义务的股东，对公司负有债务，公司又对债权人负有债务，那么公司的债权人的债权人可以追索负有出资义务的股东来履行相应的出资义务，这是一种代位权理论上的体现。进一步来看，如果股东拒绝履行其出资义务，有相应的股东除名的规则和公司解散（当然公司解散不一定跟出资义务直接相关），但是股东除名，在一定程度上也是出资合同和公司设立合同部分解除的问题，那么解除原来关系，会导致被除名股东不再享有股东资格的法律后果。这是我谈到的基于公司设立、出资过程中间，我们要继续反思我们制度的问题来源，我理解在公司法相关上位法律解释上，合同法层面上所带来的意义。

★2、在外部关系上或多或少还有一些侵权法的身影

为什么明知瑕疵股权受让的，受让人要承担连带责任

为什么发起人要对瑕疵出资义务承担连带责任

为什么发起人却不对抽逃义务承担连带责任

为什么被冒名的股东不对出资义务承担责任

第二个问题是“在外部关系上或多或少还有一些侵权法的身影”。

第一个小问题，“为什么明知瑕疵股权受让的，受让人要承担连带责任”？

那么在外部关系上，或多或少有“侵权法”意义，除了刚才说的合同法，还或多或少的有侵权法的身影，我们可以举例，比如如果明知股权有瑕疵而受让的话，受让人为什么要对转让股东的出资义务承担连带责任呢？这是一个很不好解释的问题，体现在实践中间，具体的事例，比如A股东应当对甲公司负有100万的出资义务，A股东在没有履行自己的出资义务，或则是没有完全履行自己的出资义务的情况下，将自己的股权转让给B，B受让了A股东转让给自己的股权，这个股权所附带的出资义务是100万，按照这100万价值计算（姑且这样计算），但是A股东在向B转让股权的时候，仅仅以20万的对价将股权转让给B股东，司法实践中，理论价值100万的股权以20万的对价转让，通常可以认为B股东是知道或者应当知道他所受让的股权有瑕疵出资的情形的存在，那么B股东受让A股东的股权后成为甲公司股东后，如果甲公司的债权人来起诉要求甲公司履行责任，而甲公司不能完全履行的情形下，那么甲公司的债权人有权要求B股东承担他所受让的股权中间的A股东曾经附带的瑕疵责任，就是80万股权的补全的责任，那么这种情况下，即便A和B他们自行履行了相应的出资义务，由A来承担，也不能在最终的裁判结果上免除B应当承担的责任。那么，为什么明知瑕疵而受让的情况下，是要承继转让人原来所负载的义务的，这样是出于“不作为侵权”理论的适用问题。如果是股东对公司有瑕疵出资的情况存在，一般理解为是一种潜在的对公司债权人的一种侵权行为，那B股东明知有这样的侵权行为存在，B明知而受让的，会被理解为B股东和A股东一起故意为之的行为，构成共同侵权人的逻辑。

第二个小问题“为什么发起人要对瑕疵出资义务承担连带责任”？以及第三个小问题“发起人却不对抽逃出资义务承担连带责任呢”？

这是公司法30条的规定，就是如果A和B作为公司的发起人，如果是A股东对公司出资义务履行不全面，B股东要对A股东所负载的出资义务承担连带责任，也就是债权人可以同时起诉A股东和B股东，即便是B股东完全履行了出资义务，B股东也要附带A没有履行的出资义务的连带责任，这指的是在瑕疵出资的角度下，但是公司法司法解释却认为，在A股东是抽逃出资的情况下，B股东去不用承担连带责任，这是为什么呢？我理解为，仍是从侵权责任角度出发，侵权责任理论的适用，因为如果A股东是抽逃出资的情况下，B股东无从对A股东进行监督，那么对于A的抽逃出资行为，B没有提供帮助，不能构成共同过错的前提下，他们对外不承担相应的连带责任；而相反，如果是瑕疵出资的话，B没有履行对A股东的出资的相应监督责任，所以B要与A共同承担相应的赔偿责任（连带赔偿责任）。这是第二个小问题和第三个小问题。

第四个小问题“为什么被冒名的股东不对出资义务承担责任”？

我们讲到侵权法适用的时候，注意到，为什么冒名的股东不对出资义务承担责任呢？我们知道名义股东和隐名股东这样一种实际存在的关系的时候，名义的股东是不可以因名义股东的身份而应当履行的出资义务的，比如说A和B与D，A是名义股东，B是实际股东（隐名股东），如果把A登记到公司的股东名册上，登记到工商注册登记信息上，而A所对应的股权项下的出资义务没有履行的话，公司的其他股东是可以诉请A履行相应的出资义务的，A不可以以我的名义人，不是实际出资义务人，A提出这样的主张是不可以对抗债权人的；那相反的，为什么A当是冒名的股东，即A在未被同意的情况下，被B冒用名义，也就是说B借用了A的身份证，未告知要A，将A登记为公司股东的情况，这种情况，公司法司法解释认定，A股东不需要被冒名股东名下的瑕疵出资义务承担责任，我的理解，这也是出于侵权法的理论基础上的理解和运用。因为A在冒名成为股东这件事情下，A本身是无过错的，A是受到了呗B冒名被B侵权的行为下的一种状态，所以A无需对外承担任何责任，并进一步去承担由B的侵权行为所产生和引起的相应的法律责任。从外部关系上，或多或少的能看到侵权法的一些身影。

★3、在公司内部关系上，是否可以将股权理解为债权关系

股权能否看作是一束请求权的集合

如何按一束请求权说来解决股权确认纠纷

如果是债权，股权在转让人和受让之间何时发生转让效力

第三个问题“在公司内部关系上，是否可以将股权理解为债权关系”？怎么理解股权？

在内部关系上，我们应该怎么理解我们股权？那么什么是股权？不同的学者有不同的看法。那么，股权是一种准物权，因为股权是有权属登记的一种特殊的权利，甚至把股权理解为就某种性质上的物权，公司法司法解释三中多处提到了股权善意取得的问题，股权的物权处分问题，那么股权到底是不是物权呢？如果我们是按照物权的思路来理解股权，在多大程度是必要合适的，如果把股权理解为投资人所拥有的一项投资权益的话，在这种静态的法律关系，而不是所有股权和其他股东之间的这种互动的合同关系的情况下，理解为一种静态的权益持有的情况下，我理解可以把“股权”拟制为一种“物权”；但是当股权仅仅反应的是投资人之间的这样的一种权益关系的时候，我的理解，这种情况是不应当把“股权”理解为“物权”的。把“股权”理解为“物权”，不能解决下面面临的一些争议。

公司法第四条规定，股东享有的权能，是选择公司的经营者决策者，参与公司的经营者和管理，分配的公司的投资的利润的，获得投资回报，公司股东有这样三项权能。前述三项权能，是物权性质的权能吗？第一个问题是，公司法第四条规定的股东的权能，它是物权性质的权能吗？第二个问题是，这些权能的行使，它是绝对权吗？假如要理解为物权性质的权利的话，物权是一种绝对权利，就是什么都不用做，就必然的受到保护的，这就是物权讲到的绝对性所引起的一种结果，但是，要选择经营决策者，要享有公司投资利润的回报，这样的公司法的权能是绝对的吗？显然，我的理解，这不是绝对的，是相对的，它是相关的义务人，请求行使相关的权利所获得的一种请求权，所以我理解，股东在内部关系上，应该把它理解为“债权关系”，是多个债权的一个组合，一个集合，那么美国公司法用的概念是“一事物请求权的集合”。那这种请求权的集合，是哪几种？一个股东要行使自己的股权，他有这样的几种法律关系，一个是股东和公司之间的法律关系，第二个是股东和股东之间的法律关系，第三个股东和公司之外的其他的交易主体之间的法律关系，有这样的三个不同的“坐标”。那么股东和公司之间的法律关系的行使，更多的是股东的作为和不作为的义务，请求他人“为”或者“不为”，恰恰是债权的含义；股东和股东之间的法律关系，体现为公司的设立协议和公司的章程之间，对双方权益的预设，那公司章程作为一种组织合同的形式，它为股东设立的各种权利义务的相互关系，那么赋予股东相应的权利，也就是请求他人按照公司章程的约定“为”或者“不为”的行为和义务，同样也是“请求权”；那么公司股东与公司债权人之间的关系，前面提到过，债权人对公司股东请求权，更多是来源于合同法上的“代位权”理论，请求股东履行对公司的出资义务，从而对债权人履行赔偿义务，也是“请求权”的问题。所以说，如何准备把握，公司裁判规则，必须用债权法的理论来理解债权的属性，而不能将股份、股权理解为“绝对的物权属性”这样的思路，因为这样能难理解和解决纠纷的路径。那刚才谈到的“一事物请求权的集合”包括了三个大的类型的请求权，按照“一事物请求权的集合”来解决“股权确认纠纷”的事务怎么样，那么这样一种股权确认的诉讼，要看原告诉请要确认自己是公司股东，要考察那些内容呢？要考察的第一个是，股东请求确认自己是公司的股东，你这个股东是相对谁而言的股东，是相对于公司而言的股东？还是相对于另外的股东而言的股东？还是相对于公司对外交易主体交易对手而言的股东呢？这三种情形依靠的证据和事实是完全不一样的。那么怎么来认定他是公司的股东呢？有可能认为，看一个人是不是公司的股东，看他是不是履行了出资义务，如果是没有履行出资义务的，那他就不是公司的股东；这样的说法对吗？不对。那么从工商登记角度，如果这个人没有被登记为公司股东，他也不能请求为公司股东，这种理解对吗？也不对，那为什么不对？不对的原因在哪里，不对的原因是我们没有认清，这种股权的相对性，要请求谁来认可你是股东。假如说，A和B是公司的两个出资义务人，他们有意思表示要设立公司的这种协议，如果是A要请求，相对于B而言，自己是股东的话，这时候只需要A和B有设立公司的意思表示，就可以认定A相对于B而言是公司股东，B相对于A而言是公司的股东；那第二个问题，如果是A请求确认自己相对于公司而言是公司的股东，那应该按照什么标准来确认呢？公司凭什么认定A是公司股东呢？公司是利用什么证据和事实表象来认定A是公司的股东呢？按照公司法的规定，如果A被登记在公司股东名册，那么A相对于公司而言，A就是公司的股东，因为公司法规定，公司依据股东名册的记载履行通知义务，分红义务，也就是说，在公司的眼里谁是股东呢？只有股东名册记载的人，才是公司的股东；那在A和B这样一种相对关系中，举例，A是名义股东，B是实质的出资人，B要请求行使股东应当享有的利益这种权利也就是投资收益，获得利润分配，很显然，B未能登记为股东的股东（股东名册），也没有登记在工商的登记信息中，B可否向A请求，向其履行其成为公司实际投资人所享有的公司的利润分配的权利呢？可以的，因为A和B之间的相互意思表示是以持股协议约束的合同关系，确认的合同关系，不需要登记到公司的股东名册上，也不需要在工商登记中进行登记，因为B从未向公司公司主张自己是公司的股东，也没有向全世界主张，自己是公司的股东，B仅仅是向相对于自己的A主张股东权利，所以A和B之间的契约法律约束即可。那么谈到的股东，股东确认要面临的一个问题就是，要看相对性，即相对谁而言要确认其为谁的股东？第三个问题，如果是债权人请求某一个主体履行向公司的出资义务或者直接要求某一个主体向自己履行瑕疵出资义务范围内的补充责任的这样一种权利，那相对于债权人而言谁是公司的股东呢？只有在工商档案上登记的人才是公司的股东，那么债权人是有权按照公司档案登记中的记载要求被记载人向自己履行权利义务，但是如果被记载人如果抗辩自己仅仅是名义股东不是实际股东，或者我的股权已经转让，或者股东的出资义务另有其他安排的话，这样一些内部的约束不能对抗公司外部的债权人的，所以在债权人的眼中，只有工商登记公示的主体才是股东；那么综合上面的情况，如果泛泛而论A是公司的股东吗？我的理解，是没有办法准确的回答的，一定要问清A相对于谁而言是公司的股东呢？如果A将股份转让给B了，这样的情况没有办理工商变更登记，B到公司行使股东权利的时候，却发现A赖着公司不走，那么A和B之间，谁才是公司的股东呢？A和B之间发生争议的话，谁是公司的股东呢？很显然，B是公司的股东，B是有权要求A让出其行使的股东权利给B的，这是A和B两个之间的争议；可是，当B跟公司行使相关股东权利的时候，他一定要获得一个公司的认可，B获得认可的方式在相当大的程度上，是A将自己的权利转让给B之后，按照债权转让的逻辑，要么对第三人履行通知义务，A已经将股权转让给B，A已通知了B，也通知了公司，即我的股权已经转让给B，那么公司股东名册记载还是没有变化，因此我还是通知A来参加股东会，我理解，这是公司义务履行不适当，因为A已经告知公司，其已经将其名下的股份转让给B，不能以自己没有办理变更手续为违规的行为，来获得支持自己的不当的结果（通知A参加股东会，应当通知B却没有通知B来公司参加股东会），为自己的过错找借口。所以通过这样的一个分析，把股权理解为有相对性的“一事物请求权的集合”的时候，在确认股权认定的问题上，要区分相对性，才能有针对的解决争议问题的核心。

那么接下来的问题，如果是“一事物请求权的集合”理解为是一种债权的概念的话，股权在转让人和受让人之间，什么时候发生转让的效力呢？那么问题是，这样的效力是针对谁的效力，是“转让人和受让人之间的效力”？还是“转让人和公司之间的效力”？还是“转让人和债权人之间的效力”？针对不同的对象，这种转让效力的结果是不一样的。首先，它（转让）是一个债权的话，那么债权什么时候发生效力呢？相对于受让人而言，他是在合同成立的时候发生法律效力，发生转让，也就是A和B之间的股权转让，即便是他们之间没有办理任何的登记手续，A的股权转让给B，他们的股权转让在他们之间的股权协议生效是，就发生了转让的效果；但是发生这种效果，要是想在公司行使股权的话，A的股权请求权的对象是谁？其中一个对象就是“公司”，公司作为请求权的对象来讲的话，类似于债权转让之间的义务履行人，对债务人有通知义务之后，才能对债务人产生效力，这种效力是什么时候义务人要向新的义务主体履行自己的义务，什么是向受让人B履行义务，那就是股权转让法律关系通知到公司，接下来就是股东名册的变更，以及相应的公司履行义务的变更，所以说，什么时候发生效力呢，这也算有一个相对性的问题存在的。很显然，债权转让了，没有进行股权变更登记，债权人仍然可以请求登记的股东承担出资瑕疵责任，这一点应该是没有争议的。

★4、在公司外部关系上，是否可以将股权理解为物权

名义股东无权处分和第三人善意取得

追问：是什么时候发生取得效果的？

尚未变更登记的转让股东无权处分的处分行为效力

名义股东的债权人可以强制执行名义股权吗？

第四个问题“在公司外部关系上，是否可以将股权理解为物权”？

刚才讲到的股东和股东之间的关系，股东和公司之间的关系，股东和外部交易主体之间的关系，在相当大的程度上是一种相互关系，这种相互关系，我理解就是按照请求权这样的理论能得到比较好的解释的；但是，但股权作为向投资人拥有的权益，也具有一些绝对的性质，因此在公司法司法解释上治理过程中间，在有的时候又被理解为具有物权的性质，那么援引一些法条。

第一个是名义股权无权处分的时候，股权受让人，可以援引物权法106条之规定，“善意取得”的规则来对自己进行保护的，很显然物权法106条的规定，自然是有物权性质的标的，它虽然没有直接说“股权”等于“物权”，但是可以参照前述法条规定，在一定程度上也可以把“股权”理解为“物权”，这适用的就是“善意取得”的规则，包括公司法解释三第28条也很重要的条款，股权转让之后，尚没有向工商登记机关办理变更登记，原股东仍将登记与自己名下的股权处分的话，受让股东对股权以其享有实际权力为由，请求认定处分股权行为的效力的，人民法院可以参照“善意取得”也即物权法第一百零六条的规定处理。那么从这里可以看到很重要的信息就是，请求是什么？请求的对象是什么？请求确认股权的处分行为，请求确认的不是“股权转让的合同”的效力，“股权转让合同”是“有效的”还是“无效的”呢？是有效的，按照买卖合同司法解释第三条之规定，无权处分人所订立的合同，在合同法角度上是有效的，那依据合同所谓的行为，所进行的处分行为是有效还是无效的呢？按照公司法司法解释第二十八条之规定，可以请求认定处分行为无效，也就是物权法，物权法处分的规则基础，无权处分人所订立的合同，在合同上有效的，但是他所进行的行为，不一定是有效的，处分行为的效力和合同的效力是要加以区分的。

公司法解释三第二十九条，请求被冒名人承担出资义务，人民法院是不予支持的。在公司的外部关系上，可否被理解为物权，根据刚援引的公司法司法解释三的相关条款，基本上可以做以肯定的回答。名义股东无权处分，第三人善意取得，是什么时候发生取得的效果呢？接下来是物权法第106条的确认，善意取得应该符合这样几个条件，一是受让人是善意，那么在股权这个问题上，信赖的是工商公示登记信息，就可以认定为“善意”，通常是这样的；第二个问题是，还需要“取得”，不动产取得是以变更登记为准，动产的取得是以转移占有为准，股权什么时候才能认定发生取得的效果呢，这里面取得是“谁和谁之间的关系”，相对于“谁而言的取得”，要相对于股东而言，双方合同成立是即取得；相对于公司而言，对公司进行通知即为取得；相对于债权人而言，工商档案登记的变更，即视为取得。“取得”的效果，是相对于谁而言在追究这个“取得”，是转让人和受让人之间的取得关系吗，很显然不是，他们之间的关系不是我们所关注的问题所在，现在关键的问题是，相对于第三人而言的取得，第三人在什么关系条件下，认为这个股权关系发生了取得，通过前面的解释，应该理解为“变更登记才能发生取得的效力”，也即相对于第三人发生取得的效果。尚未进行登记的转让股东进行无权处分的处分行为的效力，这是刚刚提到的第二十条的规定，“名义股东”的债权人可以执行名义股东名下的“名义股权”吗？A是名义股东，实际出资人是B，A欠甲的钱，甲作为债权人要申请执行A的财产，甲在对A的财产执行的时候，可以因为股权登记在A的名下，所以我（甲）就有权执行，援引的法律是股权登记所产生的公信力，来对抗第三人，这样的主张成立否？假若前述主张是对的，那么破产法规定“取回权”发生在什么情况下，什么条件下发生“取回权”呢？债权人执行破产人的财产，但是真正的权利有证据证明破产人的财产归自己所有，可以适用“取回”的，这个取回权什么时候有适用的余地呢？不动产吗？显然不是，不动产直接以公示登记在案外人名下确定权属；只有动产，案外人有证据证明，破产人所持有的财产是自己的情况下，可以行使“取回权”，有证据证明是自己的，那就是表面上不是自己的，动产的表征是什么？是“占有”，不由自己占有，但是有证据证明是自己的，实际上是可以取回的。那前述情况放到隐名持股的股东身上看，表面是名义股东的，但是有证据证明实质是属于实质（隐名）股东的，隐名股东是否拥有类似破产法性质上的“取回权”呢？我理解是，应该是有这种权利的（取回权），当然我们现行制度不一定支持这样的主张。那么有关“执行异议”的司法解释中，视乎暗示着对股权的执行是以登记为准的，那么这样的做法，有没有违反作为一般债权人的信赖保护利益的范围一般规则呢，那么什么时候登记应该给予保护，如果是买受人，他的信赖登记应该给予保护；如果质权人，他的信赖利益应该给予保护；如果是抵押权人，应该对这种登记信赖给予保护；就是无权处分人，将登记在自己名下的股权出卖、抵押、质押的，相应的受让人、质权人、抵押权人这样的主体，是可以主张信赖保护的，这样信赖保护，直接基于的是物的归属的信赖，我买的就是物，信赖的基础就是这个登记（对外登记公示）。可是一般债权人来说，股权这物没有成为交易标的，而是成为交易人的一般财产的情况下，要不要给予保护呢？比如，现在你使用的这台电脑是借用的，我和你订立合同的时候，误认为这台电脑是你的，未来你还不了钱，我可不可以执行你这台电脑呢？假如说你有证据证明这台电脑是借用的话，我理解是不可以的，因为这不是你的财产，虽然表面上这个财产给我信赖，但是实质上这不是你的财产，我就不能申请执行这个财产（这台电脑），那为什么你的财产（这台电脑）给了我信赖，但是我却不可以执行它呢，那就要看我们信赖的是什么？信赖的基础上什么？信赖应该是财产的归属，你如果把这台电脑卖给我，我信赖这台电脑是属于你的，那我的这种信赖应该给予保护；如果这台电脑不是我们交易的标的，我只是以为这台电脑是你的责任财产，那这种信赖不应给予保护，我的理解，这应该是我们通常的制度规则的适用的结果。

前面所将到的，我们用什么的思路思考公司法的规则，什么时候用合同法的理论，什么时候用物权法的而理论，什么时候用侵权法的理论，总之，这样的一些制度中间一些分散的规则，是考虑公司纠纷上位法适用的一种来源。这是第一个大问题。

二、公司代表权诉讼

★1、法定代表人变更程序

是法定还是章定

是决议还是决定

是股东会职权还是董事会职权

是股东会普通决议还是公司章程修改决议

是由被变更的法定代表人自己签署变更自己的申请吗？

未办理变更登记是否影响人事变动的效力

第二个大问题，公司除了有上述权利的纠纷以外，还有大量的程序上的纠纷所引起的诉讼，下面做简单的介绍。

第一个就是公司代表权诉讼。是谁是公司代表人，很好理解的就是，公司法定代表人是公司代表人，那么法定代表人在实践中可能会引起纷争。比如说，股东撤换了原来的法定代表人，任命了新的法定代表人，那么新的公司法定代表人的地位，有的是实际的管控，有的是工商登记的变更，那么如何来做这样的事情（法定代表人变更的事情）？那么已经被撤销法定代表人抵抗的时候，事情在解决起来就不是那么的简单了。在解决这个问题之前，我们先梳理下证据规则中的相关规定，公司法第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定来确定的，法律不强制性规定，公司章程强制性规定，谁作为公司的法定代表人，董事长，经理都可以，但是要依法办理登记；然后是民事诉讼法第四十八条对应，公司法人的诉讼由其法定代表人进行。公司登记条例第二十七条规定，公司要申请变更登记的相关要求（详见法条）。综其所以然，都是需要法定代表人签署相关文件，那么在法定代表人不愿意退出公司（管理层）的情况下，新的法定代表人如何让自己获得公司法定代表人的地位，这样的一个问题是实践中面临的一个现实诉讼难题。

第一，我们按照之前的逻辑来进行梳理，首先，法定代表人是法定？还是章程定的？法条已经明确的了，法定代表人是章程规定的；第二个问题，法定代表人是通过“决议”确定的？还是通过“决定”确定的？那就要看法定代表人的任命是属于“股东会”的职权范围内呢？还是“董事会决议”的职权范围呢？还是公司法没有规定的情形，其实是属于“公司法没有规定的情形”，公司法没有规定的情形，那就赋予公司章程自行确定的权利，也即如何选择法定代表人，是可以通过章程来作出决定，章程可以约定由股东会决定，也可以约定由董事会决定，或者公司的什么主体不通过“决定”的方式，而通过“决议”的方式来任命法定代表人也是可行的，因此这属于公司章程自决的事项。那么接下来的问题是，假如公司章程没有约定该如何处理？我理解，现在绝大多数公司，都没有规定法定代表人的选择程序，没有规定法定代表人选择的股东会、董事会选择职权区分，那么如果没有这种规定，法定代表人如何产生呢？没有规定，这就会引起非常多的复杂性（麻烦和纷争），这种复杂性体现在，第一个问题就是，法定代表人是公司章程必须记载的事项，如果法定代表人作为公司章程记载的内容的改变，没有规定其他程序的，法定代表人的改变很有可能被理解为是章程的改变，那就是公司章程的修改的法定程序，公司2/3股东多数决定，那如果是没有设置公司法定代表人改变的程序，那就给公司设置了这么大一个难题，本来可以由简单的程序解决的事情，本来可以由董事会自决的问题，却被演化成一个要经由2/3多数股东决定的复杂的问题，所以规定很重要！刚刚是没有规定，那很有可能被演化成为公司章程修改事项的，那要是成为公司章程修改的事项，按照公司登记条例的规定，那新人的法定代表人如何获得自己的法律地位呢？章程修订需要有章程修订的决议，然后公司登记条例第二十七条中“公司法定代表人签署的变更登记申请书”，那么这条款中体现的“法定代表人”是原来的法定代表人？还是新任命的法定代表人呢？什么是变更，我的理解是“将自己变更成别人”，答案是“原来的法定代表人”所签署的变更申请书，原来的法定代表人请求将自己变更为他人（为法定代表人），这才是这条规定的现实状况。那么，要是原法定代表人拒绝退出公司管理层，这个程序走的下去吗？答案的否定的，走不下去该程序的。这样一个简单的程序性的变更，在章程的法定代表人变更程序没有走完的情况下，要想简单的去通过这种程序解决，被罢免的法定代表人不退出公司，在实践中是做不到的，那么我们应该如何处理？首先想到的是诉讼解决，谈到诉讼的时候，暂且缓一缓，先看下后面的一个问题，就是公司印章和公司法定代表人关系之间的“交织和纠缠”。

那么第一个问题，就印章刻制程序中，法定代表人在其中起到的作用，如果必须依赖公司法定代表人，被罢免的法定代表人拒不交出印章，既不愿意让出自己的位置，又不愿意交出公司印章的情况下，该如何处理？另外，变更公司法定代表人是不是也需要公司印章？刻制印章的时候需要法定代表人，变更法定代表人的时候需要公司印章，这两个事情存在交织的时候，又会变成什么样的问题，诉讼方案是什么？先看下相关的证据规则梳理一下。

公安部关于印章刻制办法中规定，作为一般的公司，应当凭登记管理机关办法的合法的营业执照、登记证书或所在地的派出所出具的证明到公安机关办理公司的印章刻制手续，手续包括持有公司的营业执照的原件和复印件（一份）、法定代表人和经办人身份证原件和复印件（各一份）、法人委托书，委托书可能是公司出具的授权委托书，也可能公司法定代表人出具的授权委托书；如果是公司出具的委托书就需要加盖公司公章或者公司的法定代表人自己的签字并加盖手印，从前述规定可见，法定代表人签字也是可以的，有公司前述授权委托书也是可以的，但是一般的由公司前述授权委托书并加盖公司公章，同时公司法定代表人签字并加盖手印，这一系列手续是为了公司公章刻制所需，公司公章的刻制离不开法定代表人，因为需要法定代表人身份证原件，还需要法定表人亲笔签字并加盖手印签发的授权委托书；公章的刻制离不开法定代表人，那么法定代表人的更换，又离不开公司公章，因为提交相关的申请材料需要加盖公司的公章，出现前述问题时，就会发生争议，法定代表人的更换在之前分析的情况下，还离不开公司原法定代表人出具（签署）的申请，因此，这就面临着，在发生争议的情形下，想通过工商机关变更登记来解决这个问题，面临解决不了的困难困境，因此，就有另外一种情况，就是关于公司的证照、印章的诉讼返还之诉的诉讼结构，就是请求由公司的原法定代表人返还公司的证照和印章，当我们取得了公司的证照和印章的情况下，我们用公司的证照和印章去提交公司变更所需要的相关申请文件，最终来取得变更的结果，有这样一种思考的路径。