林思明律师2014年10月接受英大金融杂志约稿，就暗保理的相关法律问题作了梳理，写了本篇文章，现发到公众号以飨读者。

金融与法治 3P

暗保理的最大风险有两个：一是交易真实性的核查，二是间接回款。只有解决了这两个问题，才能保防范未来保理行业（银行保理和商业保理）的种种纠纷，使其拥有光明的前途。

暗保理如何“弃暗投明”

文|林思明

我国保理行业正在高速增长，根据中国服务贸易行业协会商业保理专业委员会韩家平秘书长2014年10月公布的统计数据，未来我国保理业务需求仍然很大，这种需求主要基于两点，其一，赊销已成为近几年最主要的贸易结算方式，据统计，国际贸易中赊销比例已经占到70%以上，国内贸易中开展赊销的企业占比已超过90%。其二，我国企业应收账款规模至少在20万亿元以上，应收账款融资市场空间巨大。虽然我国保理业务，特别是银行保理业务已经有较大规模，但其服务渗透很不充分，民营小微企业很难得到银行保理服务，因此，商业保理已成为非常必要和有益的补充。但在业内人士看来，能否防范暗保理的风险，也成为行业发展亟需解决的问题。

暗保理野蛮生长

来自2014首届中国平安商业保理高峰论坛的数字显示，我国已连续三年成为全球最大保理市场。2013年，我国保理业务量达3.18万亿元，同比增长10%，占全球保理业务量比重达17%。此前的2012年，我国保理业务量达2.83万亿元，同比增长高达26.9%，占全球保理业务量比重为16.1%。

其中，暗保理作为一支野蛮生长的新生力量正在得到重视。2013年发生于江阴市新暨阳石油有限公司与中国建设银行临港新城支行之间的一起暗保理纠纷案，使得市场蛋糕背后的法律风险也暴露出来。

在国内理论和实务界，通常根据应收账款转让是否通知买家（债务人）将保理分类为明保理和暗保理（或者公开型保理和隐蔽型保理）。

明保理是指保理商受让卖家（债权人）的应收账款之后，将该应收账款债权转让事实以书面形式通知买家。而如果保理商在受让应收账款之后，不通知买家，则属于暗保理。通常，保理商为了规避买家拒不付款的风险，会考虑让卖家制作好《应收账款转让通知书》并且加盖卖家公章，将该通知书保存在保理商处，一旦发现买家回款异常或者逾期支付，即将应收账款转让通知书立即送达给买家，从而达到“弃暗投明”的效果。

我国目前并未有保理相关的立法，根据商业银行保理业务管理办法及商务部和各商业保理试点地区的管理办法，并未禁止做暗保理业务。而且，暗保理模式之下，是可以择机转为明保理的，因此，可以明确暗保理业务属于保理业务的一种。

暗保理“潜规则”

银行也好，商业保理公司也罢，其实都知道暗保理业务形态下，如果不通知买家，应收账款债权转让就对买家不生效，保理商就不能够直接要求买家付款。但是，为何又要做暗保理业务呢---现实所迫而已。

实践中，作为保理申请人的卖家，一般是买家的供应商，很多大型的买家（核心企业）具有一套完善且苛刻的供应商准入与考核系统，由于目前国内保理业务还不够成 熟，很多企业对于保理没有正确的理解，导致很多买家会认为如果某个供应商将应收账款转让给保理商，那么可能该供应商的资金周转是存在困难的。那么，在下一 年度的供应商遴选上面，可能就会将该供应商列为“不合格”或者评价较低的供应商。这将直接导致很多供应商下一年度无法继续跟买家合作。因此，很多供应商处 于资金融通需求会选择做保理业务，但是却不愿意通知买家，导致只能做暗保理。

另外一种情况，很多银行在过去十几年中，将保理业务当成流动资金贷款来做。银行只是给卖家（供应商）授信，基本不考虑应收账款的情况，也不考虑买家的情况。 只要卖家有足够实力，银行就给其授信贷款。只不过是以“保理”之名行放款之实而已。这种情况之下，银行为方便省事，也就选择做暗保理业务。

真正的风险何在

如果认为暗保理的最大风险是不能够对抗买家，这样的解读是有所偏差。众所周知，应收账款转让事实没有在保理商续作保理业务、发放保理预付款（融资）时通知买家，因此保理商是不能够直接要求买家付款的。但是，暗保理是可以随时转为明保理的，只要保理商将应收账款转让通知送达给买家即对买家生效，而此种送达包括快递、挂号、公证、面送等方式。实践中，在债权转让通知主体上还存在争议，即：应收账款转让通知是否可以由保理商直接通知买家，甚至是在开庭时由保理商直接通知买家？对此，我们注意到，上海市浦东新区人民法院最近作出的一个判决中明确表示：债权转让通知的通知主体必须是原债权人，而不能是保理商，如果发生诉讼时债权人缺席未出庭，则保理商不能通过当庭通知买家而达到债权转让对买家生效的法律效果。

除此之外，暗保理的最大风险是什么呢？与此相关的有两大风险：一是交易真实性的核查；二是间接回款。

暗保理业务模式之下，保理商是无法（或者很难）与买家进行接触的，对于交易真实性的核查，主要是通过调查交易记录、基础合同、发货凭证、验收凭证等，而这些相关文件主要依赖于卖家提供。根据目前大量的诉讼纠纷来看，其中最大的风险就是：卖家伪造单据，而保理商却无法核实真实性。因此，暗保理业务模式之下，保理商对于交易真实性核查的难度明显增大，需要花更多的精力解决这个问题。

其次，暗保理业务模式之下，显然是不可能将回款账户变更至保理商名下的，就算是与卖家开立了三方监管账户，并且将该监管账户由卖家通知买家进行变更，但是卖家同样可以在不通知保理商的情况下，再次通知买家变更付款账户，这样就会导致买家的回款可能不会支付到监管账户，导致保理商对应收账款的回款失去控制。而在暗保理业务下，只要买家举证证明其已经履行了付款义务，则保理商是无权要求买家再次付款的，这点在诸多保理诉讼纠纷中也得到充分的体现。

避险之道

那么，对于暗保理，应如何进行风险管理呢？

首先，应确保交易的真实性，保理公司可以派人参与货物的运输、验收，或者到物流公司进行尽调，确保货物是有按约交付的。不过这样保理公司的人力成本比较高。

其次，保理公司应分析商务合同里面关于退货、付款、抗辩、抵销等可能影响应收账款金额的条款，并做相应的应对。同时，如果卖家与买家是通过IT管理系统进行对账的，则保理公司应密切关注该系统的变化。如果没有系统的话，则应注意买卖双方其他形式的对账单（包括往来函件等），并且及时做好证据的保全。

再次，保理公司应当密切跟进应收账款的回款，一旦发现回款异常，应启动预警机制，立即跟进调查具体原因，必要的时候马上向买家送达应收账款转让通知书，将暗保理转为明保理。同时，如果发现买卖双方出现财务危机，立刻启动诉讼程序，申请财产保全。

【作者:林思明，盈科（上海）律师事务所 合伙人 保理专业律师】