在国际贸易的支付方式中,跟单信用证一直被视为相当保险的一种交易方式,因此我国 国际贸易结算的80%以上都采用信用证方式。但是近年来针对我国信用证欺诈的案件日益增 多,其中“软条款”信用证常常以伪装的面目出现,成为信用证业务中出口商的巨大的陷井。
一、“软条款”信用证 (一)“软条款”信用证的含义。在UCP500 文本中,从银行对受益人付款责任的角度分 类,信用证主要分为不可撤销和可撤销信用证两大类。然而实践中却产生了另一类 UCP500 所无法调整的信用证,即“软条款”信用证(soft clause L/C)。在信用证交易中,银行仅 处理单据而不处理单据所涉及的货物/服务。因此只要出口商(受益人)提交的单据符合信用 证要求,银行就将付款。银行是否付款取决于出口商提交的单据是否符合信用证规定,因此 出口商是否获得款项取决于他是否满足信用证条款的要求。
(二)常见的“软条款”信用证的表现形式。实践中的信用证“软条款”可谓是五花八 门,其主要作用在于使原本不可撤销的信用证在隐蔽的情况下变成可撤销的信用证。其常见 的表现有:
(1)暂不生效的信用证,如本证暂不生效,待进口许可证签发后通知生效或待货 样经开证人确认后再通知生效;
(2)船公司、船名、目的港、起运港或验货人、装船日期需 待开证人通知,开证行将以修改的形式另行通知;
(3)货到目的港后通过进口商检验,检验 证由进口商经过开征申请人授权的人出具和签署(即所谓的“客检证书”),同时其印签应与 通知行持有的记录相符才履行付款责任;以上种种为典型的信用证“软条款”,如开证行不通 知生效,不发修改书,开征申请人不出具证书或收据,不来验收,不通知船公司或者迟发证 书和收据或签字不符等等,都会造成单证不符,遭到开证行拒付。
二、对于“软条款”信用证欺诈的法律界定和司法救济
(一)信用证欺诈的法律内涵。所谓信用证欺诈,是指在国际贸易信用证支付中一方当 事人故意制造假象或隐蔽事实真相,诱使其他当事人陷于错误认识而依赖于该事实而失去属 于自己的有价财产或放弃某项法律权利,以达到从中获取一定的不当利益的目的而为的行为。
(二)“软条款”信用证剖析。“软条款”信用证的根本特征是它赋予开证行或开征申请 人单方面的主动权使得信用证可因其开证行或开征申请人的单方面行动而解除,成为一种可 撤销的“陷井”信用证。就其本质来说,它是使得在UCP500 条款下原本不可撤销的信用证变 成了由开证申请人或者开证行控制的附条件的可撤销信用证,从而使得信用证原有的保证付 款的银行信用失效。“软条款”信用证有两个特点:(1)受益人议付货款时,除提供贸易合同 规定的单据外,还须提供信用证加列条款的结汇单据;(2)某些结汇单据是受益人/卖方无法 通过自己履约行为来获得的,其有效性也受到买方/开征申请人或第三方行为意志的制约。
(三)欺诈界定。 1.我国国内法的规定。首先,在我国通过信用证实施的诈骗触犯到了刑法,信用证的“软 条款”欺诈属于信用证的欺诈的范畴之内,理应受到我国刑法的调整。针对我国近几年内信 用证诈骗案件的不断增长,作案手法的日渐多样化。我国《刑法》第195 条规定:
(1)使用 伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的;
(2)使用作废的信用证的;
(3)骗取信用证 的“�6�7�6�7”。
认定本罪时应当注意:本罪的犯罪行为方式具体包括以下几种:
(1)使用伪造、变造的 信用证或者附随的单据、文件诈骗财物。既可以是伪造、变造后使用,也可以是他人伪造、 变造后提供给本人使用。
(2)使用作废的信用证的。主要是指使用过期的信用证、使用无效 的信用证、使用明知是经他人涂改的信用证进行诈骗的行为。
(3)骗取信用证的。主要是指 行为人编造虚假的事实或隐瞒事实真相,欺骗银行为其开具信用证的行为。
其次,我们国家的《民法通则》和《合同法》等民事法律规范也对信用证欺诈做出了规 定。
比如,我国《民法通则》第五十八条规定的无效的民事行为中第三款就是规定了“一方 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。” 具体讲应当具备:“
(1)欺诈人主观上必须具有信用证欺诈的故意;
(2)欺诈人在客观上实施 了信用证欺诈行为。”这两个构成要件。
2.欺诈的界定。既然“软条款”信用证并非都是一种欺诈,那么就存在一个欺诈界定的 问题。曾有学者认为,利用“软条款”信用证进行欺诈,表现为通过在开立信用证时,故意 制造一些隐蔽性的条款,“软条款”实际上赋予了开证人或者开证行单方面的主动权,从而使 信用证随时因开证行或者开证申请人单方面的行为而解除,从而达到骗取财物的目的。
三、“软条款”信用证的风险防范
(一)信用证“软条款”的识别。防范信用证软条款的关键在于建立一套行之有效的识 别标准,用来检验信用证中是否合有软条款、软条款属于哪种类型、对我方受益人有什么程 度的影响,以此决定采取何种相应的保护措施。笔者认为,可以出口贸易的流转程序为基础, 将识别信用证软条款的标准划分为信用证生效环节、货物检验环节两大类。
1.信用证生效环节。按照正常情况,受益人收到的信用证应当是已生效的信用证,这样 受益人才能放心地准备发货。但是,有一类信用证软条款却是规定开来的信用证暂不生效, 待到货样经开证申请人确认后再通知生效,或待进口许可证签发后再通知生效,或由开证行 签发通知后生效。
2.货物检验环节。该环节是信用证软条款最易出现的环节之一。一般信用证均规定以卖 方所在国检验机构出具的检验证书作为议付单据,但是,此类软条款却规定:品质证书由开证 申请人出具,或须由开证行核实,或须与开证行存档之样相符。这样,只有开证申请人出具 或经过其同意的品质证书才能作为议付单据,等于把是否接受货物的主动权交给了开证申请 人,违背了正常的国际贸易程序。此类软条款又往往与开证申请人企图诈骗受益人预付的履 约保证金或开证押金有关。
(二)信用证“软条款”风险的防范。信用证“软条款”问题,是实践中一个非常难以 把握的问题。 “软条款”信用证的出现仍有其共同性,实践中可以从以下几个方面加以防范:
第一,交易前应当慎重选择交易伙伴。慎重选择交易伙伴是指在签订以信用证为支付方 式的买卖合同之前了解对方的资信,选择资信较好的贸易商作为交易伙伴。
第二,必须注意出口合同条款的拟订。信用证条款往往是根据合向条款开出的。合同条 款规定得严密、无懈可击,并能考虑到各类可能发生的情况,则出现信用证软条款的可能性 也会相应减少。
第三,在收到信用证后及时审查,一旦发现软条款,应立即要求开证申请人修改。可以 从上一部分论述的几个环节出发,审查信用证相应的规定中是否含有“软条款”。
四、结束语 在我国对外贸易不断发展的形势下,我国出口企业遇到国外不法商人信用证欺诈的案件 不断增加,其中利用“软条款”信用证实施的欺诈也不在少数。了解和熟练掌握“软条款” 信用证的应用,对防范国际贸易欺诈和安全收汇具有重要意义。而“软条款”信用证的本质 在于将原有的不可撤销信用证改变成由开证行或是开证申请人控制下可撤销的信用证,从而 使得出口商的利益不能得到保证。